Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Απάτη, Κλητήριο θέσπισμα, Ακυρότητα σχετική, Νομίμου βάσεως έλλειψη, Δικαστηρίου σύνθεση.
Περίληψη:
Ορθή και αιτιολογημένη καταδικαστική απόφαση για απάτη του αναιρεσείοντος, ο οποίος παρέστησε ψευδώς στον εγκαλούντα, ότι υφίσταντο απαιτήσεις του εναντίον τρίτων, που του εκχώρησε, με αποτέλεσμα να μη προβεί αυτός σε έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του για οφειλόμενο ποσό. Η αναφορά περισσοτέρων τρόπων τελέσεως της απάτης δημιουργεί ασάφεια, εκτός εάν από το σύνολο των παραδοχών γίνεται σαφές ότι τελέσθηκε αυτή με τον ένα τρόπο και η αναφορά του άλλου δεν διαφοροποιεί τον τρόπο τελέσεως, αλλά προσδιορίζει το δόλο του δράστη. Όχι έλλειψη νόμιμης βάσεως. Ορθώς απορρίφθηκε ισχυρισμός περί ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, που είχε προταθεί με λόγο εφέσεως, γιατί ο αναιρεσείων δεν είχε παραστεί πρωτοδίκως, καθόσον αυτό περιέχει ακριβή καθορισμό της πράξεως της απάτης. Όχι απόλυτη ακυρότητα από τη συμμετοχή στη σύνθεση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου αντεισαγγελέα, χωρίς να βεβαιώνεται το κώλυμα του εισαγγελέα, και ειρηνοδίκη, με πράξη του διευθύνοντος, η οποία αναφέρεται στο προοίμιο της αποφάσεως, χωρίς να γίνεται μνεία του ειρηνοδικείου, στο οποίο υπηρετεί η ειρηνοδίκης. Απόρριψη αιτήσεως.
Αριθμός 378/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο-Εισηγητή, Βασίλειο Καπελούζο και Αγγελική Αλειφεροπούλου, (σύμφωνα με την υπ' αριθμό 48/2015 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), κωλυομένου του Αρεοπαγίτη Πάνου Πετρόπουλου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Μαρτίου 2015, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Βασιλικής Θεοδώρου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Κ. Σ. του Γ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Γιαννατσή, για αναίρεση της υπ' αριθ. 276/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Γιαννιτσών.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Γιαννιτσών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Σεπτεμβρίου 2014 αίτηση αναίρεσης, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 919/2014.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 του Π.Κ., "όποιος, με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία είναι ιδιαίτερα μεγάλη με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται α) σκοπός του δράστη να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος χωρίς να προσαπαιτείται και η πραγματοποίηση του οφέλους, β)εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, να παραπλανήθηκε κάποιος και να προέβη σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή και γ) βλάβη ξένης περιουσίας, κατά το αστικό δίκαιο, η οποία να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες και τις παραλείψεις του δράστη, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζημιωθέντος. Ως γεγονότα, κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, νοούνται τα πραγματικά περιστατικά που ανάγονται στο παρελθόν ή στο παρόν, όχι και εκείνα που πρόκειται να συμβούν στο μέλλον, όπως είναι οι απλές υποσχέσεις ή συμβατικές υποχρεώσεις. Όταν, όμως, οι τελευταίες συνοδεύονται ταυτόχρονα με ψευδείς διαβεβαιώσεις και παραστάσεις άλλων ψευδών γεγονότων, που αναφέρονται στο παρόν ή το παρελθόν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να δημιουργούν την εντύπωση της μελλοντικής εκπληρώσεως με βάση την εμφανιζόμενη ψευδή κατάσταση από τον δράστη, που έχει ειλημμένη την απόφαση να μην εκπληρώσει την υποχρέωσή του, τότε θεμελιώνεται το έγκλημα της απάτης. Περιουσία νοείται το σύνολο των οικονομικών αγαθών του προσώπου που έχουν χρηματική αξία, βλάβη της περιουσίας είναι η μείωση αυτής, δηλαδή η επί έλαττον διαφορά μεταξύ της χρηματικής αξίας την οποία είχε προ της διαθέσεως που προκλήθηκε με την απατηλή συμπεριφορά και εκείνης που απέμεινε μετά από αυτήν. Βλάβη της περιουσίας υπάρχει έστω και αν ο παθών έχει ενεργό αξίωση προς ανόρθωσή της. Χρόνος τελέσεως της απάτης θεωρείται εκείνος κατά τον οποίο ο δράστης ενέργησε και ολοκλήρωσε την απατηλή συμπεριφορά του, δηλαδή προέβη στις ψευδείς παραστάσεις, εξαιτίας των οποίων παραπλανήθηκε ο παθών ή τρίτος. Είναι αδιάφορος τυχόν μεταγενέστερος χρόνος επελεύσεως της ζημίας του παθόντος, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος που επιχειρήθηκε η ζημιογόνος ενέργεια ή παράλειψη του παθόντος. Η αναφορά περισσότερων τρόπων τελέσεως της απάτης (δηλαδή με παράσταση ψευδών και με αποσιώπηση αληθινών) δημιουργεί ασάφεια και αντίφαση, εκτός εάν από το σύνολο των παραδοχών γίνεται σαφές ότι τελέσθηκε αυτή με τον ένα τρόπο και η αναφορά του άλλου δεν διαφοροποιεί τον τρόπο τελέσεως, αλλά προσδιορίζει το δόλο του δράστη, δηλαδή ότι οι παραστάσεις είναι ψευδείς. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η τέλεση της πράξεως εν γνώσει ορισμένου περιστατικού (άμεσος δόλος) ή επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού, επελεύσεως, δηλαδή, ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Περαιτέρω, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κάνει σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ως αληθή στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται το συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 276/2014 απόφασή του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Γιαννιτσών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα απάτης κατ’ εξακολούθηση σε βάρος του Π. Ξ. και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως δέκα (10) μηνών, ανασταλείσα. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "... αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Ο κατηγορούμενος από την μεταξύ αυτού και του εγκαλούντος σύμβαση αγοράς κινητού δυνάμει της οποίας ο πρώτος αγόρασε από το δεύτερο φορτηγό αυτοκίνητο μετά της αδείας του έναντι πιστωθέντος τιμήματος ποσού περί των 120.000 €, κατά τον αναφερόμενο στο διατακτικό χρόνο, εξακολουθεί να οφείλει το μεγαλύτερο μέρος του για το οποίο είχε εκδώσει επιταγές. Προς εξασφάλιση και μερική εξόφληση του υπολοίπου τιμήματος και με τον όρο να μην προβεί σε έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του, ο κατηγορούμενος εκχώρησε στον εγκαλούντα, δυνάμει των από 12.10.2010 και 23.2.2011 ιδιωτικών συμφωνητικών, τις απαιτήσεις του για πληρωμή που απέρρεαν από συμβάσεις μεταφοράς που είχε εκτελέσει για τις εδρεύουσες στη ... ανώνυμες εταιρίες με τις επωνυμία "ΚΡΟΝΟΣ" και "ΒΕΡΟΗ" αντίστοιχα για τις οποίες (μεταφορές) είχε εκδώσει τις αναφερόμενες σ' αυτά φορτωτικές. Οι εν λόγω εκχωρήσεις σύμφωνα με τον υπ’ αριθ. 14 συμβατικό όρο συμφωνήθηκε ότι καταργούν κάθε άλλη έγγραφη ή προφορική συμφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων. Ο εγκαλών πεισθείς στις διαβεβαιώσεις του κατηγορουμένου ότι υφίστανται οι εκχωρούμενες απαιτήσεις του δεν προέβη στην έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του πλην όμως όταν επιδίωξε ο εγκαλών ν' αξιοποιήσει τα δικαιώματα που του εκχωρήθηκαν με τις προαναφερόμενες συμβάσεις, διαπίστωσε ότι ο κατηγορούμενος είχε απαλλοτριώσει το εξασφαλιστικό - εν μέρει εξοφλητικό εκ της συμβάσεως πωλήσεως αξίωσης του (εγκαλούντος) δικαίωμα. Ειδικότερα με την αναγγελία των συμβάσεων στις ως άνω εταιρίες οι τελευταίες ενημέρωσαν τον εγκαλούντα ότι ο κατηγορούμενος είχε ήδη λάβει από αυτές τα χρήματα και έτσι οι απαιτήσεις του έναντί τους είχαν αποσβεσθεί δια καταβολής. Το γεγονός αυτό γνώριζε ο κατηγορούμενος, κατά την κατάρτιση των συμβάσεων εκχώρησης και αποσιώπησε δόλια, κατά την επαφή του στο πεδίο των συναλλαγών, με τον εγκαλούντα και κατά την κατάρτιση των οικείων συμβάσεων, αν και είχε υποχρέωση θεμελιούμενη και στην από τις διατάξεις των άρθρων 197, 288 και 330 ΑΚ επιβαλλόμενη συμπεριφορά στον συναλλασσόμενο κατά τα συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη, να παράσχει πλήρεις και αληθινές πληροφορίες και διευκρινίσεις στον αντισυμβαλλόμενό του, που μπορούν ν' ασκήσουν επιρροή στην απόφασή του, παριστάνοντας ψευδώς ότι εξακολουθεί να είναι φορέας του απορρέοντος από τα προαναφερόμενα ιδιωτικά συμφωνητικά δικαιωμάτων του και εξασφαλιστικού και εν μέρει εξοφλητικού της αξίωσης του εγκαλούντος. Από την παραπάνω απατηλή συμπεριφορά του, τόσο με θετική ενέργεια όσο και με παράλειψη, περί της φερεγγυότητάς του, της περιουσιακής του κατάστασης, της οικονομικής του επιφάνειας, δημιουργήθηκε πλάνη στο πρόσωπο του εγκαλούντος, με τρόπο ώστε να συναλλαγεί μαζί του καταρτίζοντας τις συμβάσεις εκχωρήσεως και παραλλήλως μη προβαίνοντας στην έκδοση διαταγής πληρωμής για το ποσό των 10.000 € το οποίο ουδέποτε κατέβαλε ο κατηγορούμενος στον εγκαλούντα ούτε στη συνέχεια όταν ο εγκαλών εξέδωσε διαταγή πληρωμής σε βάρος του η οποία και δεν πληρώθηκε. Με τον τρόπο αυτό ο κατηγορούμενος έβλαψε την περιουσία του εγκαλούντος κατά το συνολικό ποσό των 10.000 ευρώ, πλέον των νομίμων τόκων, αποκομίζοντας ο ίδιος αντίστοιχο παράνομο περιουσιακό όφελος, έστω και αν εξακολουθεί να υπάρχει ενεργός αξίωση του εγκαλούντος κατά του κατηγορουμένου προς αποκατάσταση της βλάβης του, απορριπτομένου του περί του αντιθέτου ισχυρισμού του κατηγορουμένου ως αβασίμου.
Συνεπώς, πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος για την τέλεση της πράξης της απάτης κατ' εξακολούθηση που του αποδίδεται".
Με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος της απάτης κατ’ εξακολούθηση, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 386 παρ. 1 α και 98 του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Οι μερικότερες αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμες, αφού: α) Δεν δημιουργείται αντίφαση από το ότι το Τριμελές Πλημμελειοδικείο δέχεται ότι η εξακολουθητική απάτη συνίστατο στις ψευδείς παραστάσεις του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ότι είχε αυτός απαιτήσεις από συμβάσεις του μεταφοράς που είχε εκτελέσει για τις εταιρείες ΚΡΟΝΟΣ και ΒΕΡΟΗ, ενώ, σε άλλο σημείο του σκεπτικού, γίνεται δεκτό ότι η απάτη συνίστατο στην αποσιώπηση ότι οι απαιτήσεις του κατά των εταιριών αυτών είχαν αποσβεσθεί δια καταβολής, καθόσον, από το σύνολο των παραδοχών του στο σκεπτικό και στο διατακτικό, που αλληλοσυμπληρώνονται, προκύπτει σαφώς ότι, στην πραγματικότητα, δέχθηκε ότι η απάτη τελέσθηκε με ψευδείς παραστάσεις, τα δε επί πλέον αναφερόμενα δεν διαφοροποιούν τον τρόπο τελέσεως, αλλά προσδιορίζουν το δόλο του αναιρεσείοντος. β) Έγινε σαφώς δεκτό ότι, με τον ως άνω τρόπο, κατά τον οποίο τελέστηκε η αξιόποινη πράξη της απάτης, ο αναιρεσείων έβλαψε την περιουσία του εγκαλούντος κατά το ποσό των 10.000 ευρώ (πλέον νομίμων τόκων), για το οποίο ο τελευταίος, εξαιτίας των ως άνω ψευδών παραστάσεων του κατηγορουμένου, δεν εξέδωσε (τότε) κατ’ αυτού διαταγή πληρωμής, έστω και αν εξακολουθούσε να έχει ενεργό αξίωση κατ’ αυτού προς αποκατάσταση της βλάβης του ή αν, μεταγενεστέρως, όπως έγινε δεκτό, εξέδωσε διαταγή πληρωμής, η οποία δεν πληρώθηκε. γ) Δεν ήταν αναγκαία περαιτέρω αιτιολογία ως προς την περιουσιακή ζημία που υπέστη ο εγκαλών από την, εξαιτίας της απατηλής συμπεριφοράς του αναιρεσείοντος, καθυστέρηση στην υποβολή αιτήσεως για την έκδοση κατ’ αυτού διαταγής πληρωμής. δ) Σαφώς έγινε δεκτό ότι ο κατηγορούμενος όφειλε στον εγκαλούντα το μεγαλύτερο μέρος του (αρχικά) πιστωθέντος τιμήματος για την αγορά του φορτηγού αυτοκινήτου των 120.000 ευρώ και ότι οι εκχωρήσεις έγιναν προς εξασφάλιση του εγκαλούντος (ότι ο κατηγορούμενος θα φαινόταν συνεπής στις υποχρεώσεις του) και προς μερική εξόφληση της οφειλής, οπότε καμιά ασάφεια δεν υπάρχει ως προς το λόγο, για τον οποίο έγιναν οι εκχωρήσεις. Επομένως, οι, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε και Δ του ΚΠοινΔ, δεύτερος, τρίτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 386 παρ. 1 του ΠΚ και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως, είναι αβάσιμοι.
Από τις διατάξεις των άρθρων 173 παρ. 1, 174 παρ. 2 και 321 παρ.1 στοιχ. δ και 4 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα, με το οποίο κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο, πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων στοιχείων, τον ακριβή καθορισμό της πράξεως για την οποία κατηγορείται. Τα στοιχεία δε της πράξεως πρέπει να είναι τόσα, ώστε ο κατηγορούμενος να λάβει σαφή και λεπτομερή γνώση της κατηγορίας που του αποδίδεται, για να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπισή του. Ακριβής δε είναι ο καθορισμός όταν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την ποινικά επιλήψιμη και διωκόμενη πράξη κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της, όπως απαιτεί η οικεία και υποχρεωτικά παρατιθέμενη ποινική διάταξη, η οποία τυποποιεί το έγκλημα και καθορίζει τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου της πράξεως και την απειλούμενη ποινή, χωρίς, όμως, να απαιτείται η αναφορά περιστατικών και στοιχείων που προσιδιάζουν στα χαρακτηριστικά μιας αιτιολογημένης δικαστικής αποφάσεως, με την οποία το κλητήριο θέσπισμα, ως εισαγωγικό της δίκης έγγραφο, δεν ταυτίζεται σε καμιά περίπτωση. Διαφορετικά υπάρχει σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν εκείνος που κλητεύθηκε στη δίκη εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδο της δίκης. Αν ο κατηγορούμενος δεν εμφανισθεί, τότε η ακυρότητα αυτή δεν καλύπτεται και μπορεί να προταθεί στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μόνο με λόγο εφέσεως κατά της εκκλητής αποφάσεως. Εφόσον η εν λόγω ακυρότητα δεν προταθεί ως λόγος εφέσεως καλύπτεται. Αν δεν καλυφθεί η ακυρότητα αυτή, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β του ΚΠοινΔ.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επιτρεπτή, για τον έλεγχο του παραδεκτού και της βασιμότητας των λόγων αναιρέσεως, επισκόπηση του φακέλου της δικογραφίας, ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος στην πρωτοβάθμια δίκη, επί της οποίας εκδόθηκε η 174/2013 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Γιαννιτσών, δεν είχε εμφανισθεί. Με λόγο δε της υπ’ αριθ. εκθ. 79/19.3.2013 εφέσεώς του, αλλά και με αυτοτελή ισχυρισμό, τον οποίο κατέθεσε, στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, εγγράφως ο πληρεξούσιος δικηγόρος του, ανέπτυξε δε και προφορικώς, πρόβαλε ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος για μη επακριβή καθορισμό της πράξεως της απάτης που του αποδίδεται. Συγκεκριμένα, ισχυρίστηκε ότι: "Στο άρθρο 386§1 α του ΠΚ με σαφήνεια περιγράφεται η αντικειμενική υπόσταση του οικείου εγκλήματος, κατά την οποία η παράσταση από το δράστη ψευδών γεγονότων ως αληθινών πρέπει να έχει ως συνέπεια τη δημιουργία πλάνης στον εξαπατώμενο λόγω της οποίας ο πλανώμενος προβαίνει σε διάθεση περιουσίας με τη μορφή της πράξης, παράλειψης ή ανοχής, η οποία επάγεται περιουσιακή βλάβη. Περιουσιακή διάθεση με τη μορφή της παράλειψης υπάρχει όταν ο πλανώμενος, ακριβώς λόγω της πλάνης του, δεν αποτρέπει κάποια περιουσιακή ζημία την οποία θα είχε αποκρούσει αν δεν είχε πλανηθεί.
Συνεπώς, προϋπόθεση τέλεσης τον εγκλήματος της απάτης αποτελεί η βλάβη της περιουσίας, η οποία νοείται ως η χειροτέρευση της περιουσίας, δηλ. η προς τα κάτω διαφορά της αξίας της.
Εν προκειμένω, σύμφωνα με το κλητήριο θέσπισμα, ο κατηγορούμενος παραπλάνησε τον εγκαλούντα και έβλαψε την περιουσία του, αφού, λόγω της πλάνης του, αυτός δεν προέβη στην έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του κατηγορουμένου για ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις του. Τούτο, όμως, από μόνο του δεν αποτελεί βλάβη της περιουσίας. Η πλάνη, που σύμφωνα με το κλητήριο θέσπισμα προκλήθηκε στον εγκαλούντα, δεν οδήγησε σε περιουσιακή διάθεση εκ μέρους του αλλά ούτε σε απώλεια δικαιωμάτων του. Απλώς και μόνο η παράλειψη έκδοση διαταγής πληρωμής δεν συνιστά βλάβη αν δεν συμπληρωθεί η κατηγορία και από ένα επιπλέον στοιχείο, λ.χ. αυτό της παραγραφής της αξίωσης. Επομένως η περιγραφή που αποτυπώνεται στο εν λόγω κλητήριο θέσπισμα δεν ανταποκρίνεται σε κανένα έγκλημα του ποινικού μας κώδικα και βέβαια ούτε στο έγκλημα της απάτης". Ο ισχυρισμός αυτός περί ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος είναι αβάσιμος, καθόσον αυτό περιέχει ακριβή καθορισμό της πράξεως της απάτης, για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, και συγκεκριμένα περιέχει α) ποια ψευδή γεγονότα παρέστησε ο αναιρεσείων στον παθόντα ως αληθινά (ότι είχε απαιτήσεις από τις ως άνω εταιρίες), β) ότι ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος είχε σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος και γ) ότι ο παθών υπέστη περιουσιακή βλάβη (κατά το ποσό των 10.000 ευρώ). Άλλα στοιχεία, και μάλιστα αφορώντα την ουσία της κατηγορίας, δεν απαιτούντο. Ορθώς, λοιπόν, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο απέρριψε τον αυτοτελή αυτόν ισχυρισμό και ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β του ΚΠοινΔ, πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.
Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 510 παρ. 1 στοιχ. Α και 171 παρ. 1 α του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάση της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, αποτελεί και η απόλυτη ακυρότητα που έλαβε χώρα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο ένεκα μη τηρήσεως των διατάξεων που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του οργανισμού δικαστηρίων και του νόμου περί μεικτών ορκωτών δικαστηρίων για ακυρότητα εξαιτίας κακής συνθέσεώς του. Περαιτέρω, με τη διάταξη του 24 του Ν. 1756/1988 "Κώδικας Οργανισμού δικαστηρίων ..." ορίζεται στην παρ.1 ότι "η εισαγγελία είναι δικαστική αρχή ανεξάρτητη από τα δικαστήρια και την εκτελεστική εξουσία", στην παρ. 2 ότι "δρα ενιαία και αδιαίρετα και έχει ως αποστολή την τήρηση της νομιμότητας, την προστασία του πολίτη και τη διαφύλαξη των κανόνων της δημόσιας τάξης" και στην παρ.6 ότι "αν δεν υπάρχει, απουσιάζει η κωλύεται ο εισαγγελέας του δικαστηρίου, αναπληρώνεται από τους εισαγγελικούς λειτουργούς της οικείας εισαγγελίας κατά τη σειρά της αρχαιότητάς τους ...". Με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται το αδιαίρετο της εισαγγελικής αρχής, γι' αυτό στα βουλεύματα και τις αποφάσεις, για την έκδοση των οποίων απαιτείται κατά τα άρθρα 32 και 138 του ΚΠοινΔ προηγούμενη πρόταση του εισαγγελέα, δεν είναι αναγκαίο να αναγράφεται το κώλυμα συνεπεία του οποίου γίνεται αναπλήρωση του εισαγγελέα από αντεισαγγελέα, αρκεί η μνεία ότι κωλύεται ο Εισαγγελέας. Αλλά και η παράλειψη της μνείας αυτής δεν δημιουργεί ακυρότητα, διότι θεωρείται αυτονόητο το κώλυμα, η δε αναπλήρωση του εισαγγελέα από αντεισαγγελέα γίνεται δυνάμει του αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής. Εξάλλου, κατά τα άρθρα 4 παρ.1 στοιχ. γ' και 5 παρ.1 περ. Α' εδ. δ' και 2 του ν. 1756/1988, όπως το εδ. δ' της παρ. 2 του αρ. 5 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ.2 του ν. 1968/1991, το Πολυμελές Πρωτοδικείο ή Τριμελές Πλημμελειοδικείο συγκροτείται από Πρόεδρο Πρωτοδικών και δύο Πρωτοδίκες. Αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αναπληρώνεται ένας μόνο Πρωτοδίκης Πολυμελούς Πρωτοδικείου ή Τριμελούς Πλημμελειοδικείου από Πάρεδρο ή Ειρηνοδίκη ή Πταισματοδίκη της περιφέρειάς του. Οι αναπληρωτές αυτοί ορίζονται με πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο νόμος καθορίζει αποκλειστικά τις περιπτώσεις αναπληρώσεως των τακτικών δικαστών, οι οποίοι αποτελούν τη σύνθεση ενός δικαστηρίου. Για την αναπλήρωση δικαστή ειδικά με Ειρηνοδίκη ή Πταισματοδίκη της περιφέρειας απαιτείται πράξη του δικαστή ο οποίος διευθύνει το δικαστήριο, κρίνει δε, στην περίπτωση αυτή, εξουσιαστικώς. Η μνεία της πράξεως αναπληρώσεως στην απόφαση, και μάλιστα στο προοίμιο αυτής και κάτω από το όνομα του δικαστή ο οποίος έλαβε εντολή να αναπληρώσει τον τακτικό δικαστή, υποδηλώνει τη συνδρομή νόμιμου προς αναπλήρωση λόγου που ερευνήθηκε από τον διευθύνοντα δικαστή και αναφέρεται στην πράξη του. Διαφορετικά, επέρχεται απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου κατά τα άρθρα 510 παρ.1 στοιχ. Α' και 171 παρ.1 α του ΚΠοινΔ. Δεν είναι, όμως, αναγκαίο, αφού κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται από τις ως άνω διατάξεις του ν. 1756/1988, να αναφέρεται και το Ειρηνοδικείο, στο οποίο υπηρετεί ο Ειρηνοδίκης που αναπληρώνει τον κωλυόμενο ή απουσιάζοντα Πρωτοδίκη.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, στη σύνθεση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Γιαννιτσών μετέσχε η Ειρηνοδίκης Κυριακή Πατρίκου, λόγω κωλύματος των λοιπών Πλημμελειοδικών, στο προοίμιο δε της αποφάσεως και κάτω από το όνομά της αναφέρεται η πράξη της Διευθύνουσας το Πρωτοδικείο (με αριθ. 42/2014) για την αναπλήρωση αυτή. Ακόμη, μετέσχε η Αντεισαγγελέας Ιωάννα Κάντα λόγω κωλύματος του Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Σύμφωνα δε με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, καμιά ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο δεν προκλήθηκε από το ότι δεν μνημονεύεται και το Ειρηνοδικείο, όπου υπηρετούσε η ως άνω Ειρηνοδίκης, ή το κώλυμα του Εισαγγελέα που αναπληρώθηκε από την Αντεισαγγελέα. Επομένως, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ΚΠοινΔ, πέμπτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 15 Σεπτεμβρίου 2014 (με αριθ. πρωτ. 5934/2014) αίτηση (δήλωση) του Κ. Σ. του Γ., για αναίρεση της 276/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Γιαννιτσών. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα από διακόσια πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Μαρτίου 2015.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Απριλίου 2015.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ