Θέμα
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Παίγνια ηλεκτρονικά.
Περίληψη:
Παράβαση του νόμου 3037/2002- ηλεκτρονικά παιγνίδια "ΦΡΟΥΤΑΚΙΑ". Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως με την επίκληση των λόγων α) της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, β) εσφαλμένης εφαρμογής των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και γ) αντισυνταγματικότητας. Αναιρεί για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία των οικείων ποινικών διατάξεων και παραπέμπει.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1466/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη - Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Μαρτίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπυρίδωνα Σταματάκη, περί αναιρέσεως της 3543/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 22 Ιουλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1419/2008.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 1 περ. δ' του Ν. 3037/2002, "απαγόρευση παιγνίων" ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), κατά δε το άρθρο 2 § 1 του αυτού νόμου απαγορεύεται η διεξαγωγή, εκτός άλλων, και των ανωτέρω ηλεκτρονικά διεξαγομένων παιγνίων, καθώς και η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών, σε δημόσια γενικά κέντρα, (όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσεως), και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, ενώ με το άρθρο 4 § 1 του ίδιου νόμου τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παραγρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού της αποφάσεως με το διατακτικό της, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε, ειδικότερα, έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που αποτελεί λόγο αναιρέσεως, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν αναφέρονται στην απόφαση, κατά τρόπο σαφή, πλήρη και χωρίς λογικά κενά, τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ αυτής και του διατακτικού, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος από τον 'Αρειο Πάγο ο έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόστηκε, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμό 3543/2008 απόφαση, το Δικαστήριο που την εξέδωσε, δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του και ειδικότερα, από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας που εξετάστηκαν ενόρκως στο Δικαστήριο τούτο, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, που αναγνώσθηκαν, καθώς και τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, και την όλη αποδεικτική διαδικασία, ότι αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε από πρόθεση την πράξη για την οποία κατηγορείται. Ειδικότερα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: "Ο κατηγορούμενος διατηρεί επί της οδού ... κατάστημα "..." στο οποίο ο μάρτυρας ..., αστυνομικός, σε γενόμενο έλεγχο της 27/11/2002 διαπίστωσε ότι είχε εγκαταστήσει σε λειτουργία εννέα - 9 - ηλεκτρονικούς υπολογιστές, εκ των οποίων ένας (1) αποτελούσε τη μονάδα επεξεργασίας (κεντρική) - SERVER, ο οποίος ήταν συνδεδεμένος με τους υπόλοιπους ηλεκτρονικούς υπολογιστές και μέσω του οποίου ετίθετο σε λειτουργία το απαγορευμένο παίγνιο "Φρουτάκια". Κατά τη στιγμή της εισόδου του αστυνομικού στο κατάστημα αυτός διαπίστωσε ότι σε όλους τους ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δηλαδή και στους οκτώ (8) οι ισάριθμοι παίκτες του καταστήματος έπαιζαν όλοι "Φρουτάκια" ταυτόχρονα, αυτό έγινε τουλάχιστον για 5 λεπτά, όπότε ο αστυνομικός ειδοποίησε και άλλους συναδέλφους του οι οποίοι εισήλθαν στο κατάστημα και διαπίστωσαν τα ίδια. Επακολούθησε έλεγχος και βρέθηκαν σε συρτάρι κάτω από τον πάγκο του μπαρ α) δύο χειριστήρια ασύρματα που χρησίμευαν για την ενεργοποίηση και απενεργοποίηση του απαγορευμένου παιγνίου "Φρουτάκια" από τους ηλεκτρονικούς υπολογιστές β) ένα τετράδιο στο οποίο αναγράφονταν διάφορα ονόματα παικτών - πελατών, κατ' αύξοντα αριθμό οι ηλεκτρονικοί υπολογιστές στους οποίους διενεργείτο το παίγνιο καθώς και το χρηματικό ποσό που στοιχιμάτιζε - "ποντάριζε" κάθε παίκτης για τη διενέργεια του παιγνίου και γ) ένα ημερολόγιο επιτραπέζιο, στην τελευταία σελίδα του οποίου αναγράφονταν οδηγίες - κωδικοί για τη διαδικασία ενεργοποίησης - απενεργοποίησης του παιγνίου στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές. Σύμφωνα λοιπόν με τα προαναφερθέντα η διενέργεια του ως άνω παιγνίου γινόταν όχι μέσω διαδικτύου αλλά με λογισμικό πρόγραμμα μέσω μονάδας (κεντρικής) επεξεργασίας. Ο ισχυρισμός ότι όλοι οι παίχτες έπαιζαν μέσω διαδικτύου το ως άνω παίγνιο δεν κρίνεται πειστικός αφενός ενόψει των προαναφερθέντων ευρημάτων (μονάδα κεντρικής επεξεργασίας, χειριστήριο, τετράδιο, ημερολόγιο) και αφετέρου γιατί θεωρείται απίθανο όλοι οι χρήστες των υπολογιστών, τον ίδιο χρόνο μέσω διαδικτύου να επισκεφθούν την ίδια ιστοσελίδα και να "κατεβάσουν" το ίδιο πρόγραμμα. Επομένως ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος απορριπτομένων ως αβασίμων των αυτοτελών ισχυρισμών που θα είχαν βασιμότητα, εάν το παίγνιο διεξήγετο μέσω διαδικτύου, καθόσον παρά την έκδοση της από 26/10/2006 (υπόθεση c-65/05 αποφάσεως του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή διενέργεια τυχηρών παιγνίων δια μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών εξακολουθεί να είναι αξιόποινη σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 29/71 (βλ. 5266/06/8-2-2007 έγγραφο Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου)".
Στη συνέχεια, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως τριών (3) μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Ειδικότερα, τον κήρυξε ένοχο του ότι "Στο ..., στις 27-11-2002, με πρόθεση ο ..., εκμεταλλευόμενος-ιδιοκτήτης του καταστήματος "..." που βρίσκεται στο ..., είχε εγκαταστήσει και επέτρεπε μέσα σε αυτό τη διεξαγωγή του απαγορευμένου ηλεκτρονικά διεξαγόμενου παιγνίου και συγκεκριμένα, είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία εννέα ηλεκτρονικούς υπολογιστές, στους οκτώ εκ των οποίων διενεργούνταν ηλεκτρονικά το απαγορευόμενο παίγνιο ΦΡΟΥΤΑΚΙΑ, από ισάριθμους παίκτες, ενώ ένας ήταν μια κεντρική μονάδα επεξεργασίας (SERVER), μέσω της οποίας ετίθεντο σε λειτουργία οι παραπάνω ηλεκτρονικοί υπολογιστές". Σημειώνεται, όμως, ότι από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, είχε καταδικασθεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, για την αξιόποινη πράξη του ν. 3037/2002, ενώ το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, προκειμένου να στηρίξει την κρίση του περί της ενοχής του, δέχεται στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, ότι ο κατηγορούμενος, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, γιατί "η διενέργεια τυχηρών παιγνίων δια μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών, εξακολουθεί να είναι αξιόποινη σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.1 του Β.Δ 29/1971", χωρίς να παρατίθενται στη συνέχεια σ' αυτήν (απόφαση) οι σχετικές διατάξεις που έτυχαν εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση. Έτσι, όμως, είναι πρόδηλο ότι το Τριμελές Εφετείο, δεν εφάρμοσε τις έχουσες εν προκειμένω εφαρμογή, ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1 και 3 παρ. 1, 4 του Ν. 3037/2002, αλλά εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.1 του Β.Δ 29/1971.
Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτός και ως ουσία βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του Κ.Π.Δ, δεύτερος λόγος αναιρέσεως, περί εσφαλμένης εφαρμογής και ερμηνείας των οικείων ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Μετά από αυτά, και ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 του Κ.Π.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμό 3543/12-5-2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και,
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Μαΐου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 15 Ιουνίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ