Θέμα
Ακυρότητα απόλυτη, Βούλευμα παραπεμπτικό, Στρατιωτικός Ποινικός Κώδικας, Κατηγορούμενος, Ανώνυμη εταιρία, Προανακριτικη ανώμοτη κατάθεση.
Περίληψη:
Επάγεται απόλυτη ακυρότητα η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του συμβουλίου μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν υπό του κατηγορουμένου προ της κτήσεως παρά τούτου της εν λόγω ιδιότητάς του, κατά το στάδιο ενεργηθείσης διοικητικής εξετάσεως, καθώς επίσης και κατά το στάδιο της ποινικής προδικασίας και δη κατά την ανάκριση και κατά την εξέτασή του ως μάρτυρα επί της υποθέσεως, αλλά πριν αποδοθεί σε βάρος αυτού κατηγορία για την διωχθείσα πράξη. Κατά το άρθρο 105 Κ.Π.Δ., όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 Κ.Π.Δ., η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. Η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. Στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Ποιν.Δ., που αναφέρεται στην προκαταρκτική εξέταση (όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3160/2003) ορίζεται ότι «αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δε μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της Εισαγγελίας. Με την αντικατάσταση αυτή του άρθρου 105 Κ.Ποιν.Δ. με τον παραπάνω Ν. 2408/1996 σκοπήθηκε, όπως από την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού προκύπτει, να τερματισθεί το απαράδεκτο καθεστώς της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στη διάρκεια της αυτεπάγγελτης (αστυνομικής) προανακρίσεως, που συνίσταται κυρίως στην απαγόρευση της επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την εξέτασή του ως «μάρτυρα», γεγονός που θάλπει, κατά την κοινή πείρα, την πρακτική αυθαίρετων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και δημιουργεί αρνητική προδιάθεση σε βάρος των αστυνομικών οργάνων. Έτσι με την πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού καθίσταται πλέον υποχρεωτικό εκείνος που έχει συλληφθεί ως δράστης ή σε βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες ότι ενέχεται στην πράξη για την οποία διεξάγεται προανάκριση, χωρίς προηγούμενη Εισαγγελική παραγγελία, να εξετάζεται σύμφωνα με o,τι ισχύει για την εξέταση κάθε κατηγορουμένου, ώστε να αποκλείεται τo τέχνασμα της «μαρτυροποίησης» και να διασφαλίζεται το υπερασπιστικό του δικαίωμα, ενώ με τη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου ορίζεται ρητά ότι η κατά παράβαση του πρώτου εδαφίου εξέταση του δράστη που έχει συλληφθεί ή του υπόπτου, είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη, εφαρμοζομένης κατά τα άλλα της παραπάνω διατάξεως του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ. Ναι μεν η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β’ του Κ.Π.Δ. δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες λήφθηκαν, είτε κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής εξέτασης, η οποία μετά την ισχύ του ν. 3160/2003 εξομοιώνεται με την προκαταρκτική εξέταση, είτε μετά την άσκηση ποινικής διώξεως για συγκεκριμένη πράξη, εφόσον μετά την λήψη αυτών στο ανακριτικό στάδιο προέκυψαν τυχόν ενδείξεις ενοχής κατά του προσώπου που κατέθεσε αρχικώς ως μάρτυρας, ως δράστη της διωχθείσας πράξεως. Όμως, η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του Συμβουλίου των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 Κ.Ποιν.Δ. δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα κατά τα άρθρα 171 παρ. 1 περιπτ. δ’ και 481 παρ. 1 περιπτ. β’ Κ.Π.Δ., διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για «δίκαιη δίκη», που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και στο δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ’ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του επάγεται και η μετά την κτήση της ιδιότητας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιο είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας αυτής.(Ολομ. ΑΠ 1/2004, Ποιν. Δικ. 7.917). (Επιμέλεια περίληψης: Ευριπίδης Αντωνίου, επίτιμος αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου)
Αριθμός 1/2004
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ (ΠΟΙΝΙΚΗ) ΟΛΟΜΕΛΕΙΑΒ' ΣΥΝΘΕΣΗ – ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Κάπο, Πρόεδρο, Θεόδωρο Λαφαζάνο, Νικόλαο Γεωργίλη, Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπροέδρους, Σπυρίδωνα Γκιάφη, Αλέξανδρο Κασιώλα-Εισηγητή, Ιωάννη Δαβίλλα, Πολύκαρπο Βούλγαρη, Νικόλαο Συρόπουλο, Νικόλαο Οικονομίδη, Γεώργιο Σαραντινό, Σπυρίδωνα Κολυβά, Στέφανο Γαβρά, Χαράλαμπο Αντωνιάδη, Νίκη Γιαννακάκη, Δημήτριο Λοβέρδο, Αθανάσιο Γιωτάκο και Αχιλλέα Νταφούλη, Αρεοπαγίτες (κωλυομένων των λοιπών δικαστών).
Με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου Λινού και της Γραμματέως Ελένης Σταθούλια.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε Συμβούλιο στο κατάστημά του στις 20 Μαϊου 2004, για να αποφανθεί για την αίτηση του κατηγορουμένου, για αναίρεση του υπ' αριθμ. 5/2003 βουλεύματος του Συμβουλίου του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου. Με κατηγορούμενο τον: ........
Το Συμβούλιο του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου με το υπ' αριθμ. 5/2003 βούλευμά του, διέταξε όσα αναφέρονται σ' αυτό. Ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 21-Φεβρουαρίου 2003 αίτησή του αναιρέσεως, που καταχωρίσθηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 338/2003.
Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 92/2004 απόφαση του Στ' Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, που παρέπεμψε την υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.
Έπειτα ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Δημήτριος Λινός, έφερε για κρίση στο Συμβούλιο την ποινική δικογραφία, που έχει σχηματισθεί κατά του πιο πάνω κατηγορουμένου και την πιο πάνω αίτηση αναιρέσεως, με την 260/13 Μαϊου 2004 πρότασή του, και στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
1.Kατά το άρθρο 105 του Κ.Π.Δ., όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ. 2α του ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 του παρόντος (δηλαδή χωρίς προηγούμενη παραγγελία του εισαγγελέα), η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. Η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δε λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. Στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ., που αναφέρεται στην προανακριτική εξέταση (όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3160/2003) ορίζεται ότι «αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δε μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας». Ερμηνεύοντας τις διατάξεις αυτές η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την 2/1999 απόφασή της, έκρινε ότι ναι μεν η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδαφ. δεύτερο του Κ.Π.Δ. δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως της ανώμοτης καταθέσεως του υπόπτου, όμως η διάταξη αυτή έχει θεσπισθεί προς υπεράσπιση του κατηγορουμένου, ο οποίος έχει δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για «δίκαιη δίκη», που του διασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. καθώς και του δικαιώματός του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Και ότι, βάση της διατάξεως αυτής, δεν είναι επιτρεπτό να αξιολογηθούν σε βάρος του όσα τυχόν έχει καταθέσει επιβαρυντικά γι' αυτόν στοιχεία κατά την ανώμοτη εξέτασή του στη διάρκεια της αυτεπάγγελτης προανακρίσεως και επομένως η κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων των άρθρων 31 παρ. 2 εδ. β' και 105 παρ. 2 εδ. β' ανάγνωση και αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της ανώμοτης καταθέσεως που έδωσε κατά το πιο πάνω στάδιο, αν έγινε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, επάγεται απόλυτη ακυρότητα, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ' του Κ.Π.Δ. και θεμελιώνει έτσι λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1Α του Κ.Π.Δ.
2. Η προαναφερόμενη απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου θεμελίωσε την κρίση της, ότι δεν είναι επιτρεπτή η αποδεικτική αξιοποίηση των ανώμοτων μαρτυρικών καταθέσεων των υπόπτων, που λήφθηκαν κατά τη διάρκεια της αυτεπάγγελτης προανακρίσεως, στην ανάγκη διασφάλισης των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και ειδικότερα του δικαιώματος σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του. Η θεμελιώδης αυτή αρχή «nemo tenetur se ipsum accusare» διακηρύσσεται ήδη πανηγυρικά στο άρθρο 14 παρ. 3 ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Κατά τη διάταξη αυτή, κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει, σε πλήρη ισότητα, μεταξύ άλλων και την εγγύηση «να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του.» Η εν λόγω αρχή, σύμφωνα με την πάγια πλέον νομολογία του Ευρ.Δ.Δ.Α., αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της έννοιας της δίκαιης δίκης του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. Ειδικότερα το Ευρ. Δ.Δ.Α., στις υποθέσεις J.B. κατά Ελβετίας της 3-5-2001 και Saunders κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 29-11-1996, αποφάνθηκε ότι το δικαίωμα στη μη αυτοενοχοποίηση «προϋποθέτει ιδίως ότι οι κρατικές αρχές οφείλουν να αποδεικνύουν τους ισχυρισμούς τους χωρίς να λαμβάνουν υπόψη τους αποδεικτικά μέσα, τα οποία αποκτώνται κατόπιν άσκησης εξαναγκασμού και πίεσης ενάντια στη βούληση του κατηγορουμένου. Έκρινε δε ότι οι καταθέσεις των εξεταζομένων, που λαμβάνονται με καταναγκαστικά μέσα (όπως με την απειλή κύρωσης σε περίπτωση άρνησης κατάθεσης) κατά τη διενέργεια ακόμη και ενός διοικητικού ελέγχου, απαγορεύεται να αξιοποιηθούν στην ποινική δίκη σε βάρος του ίδιου προσώπου, ενάντια στη βούλησή του. Περαιτέρω το Ευρ.Δ.Δ.Α. έθεσε ως γενικό κανόνα την υπεροχή του δικαιώματος στη μη αυτοενοχοποίηση έναντι του δημόσιου συμφέροντος για άσκηση ποινικής δίωξης και διευκρίνισε, στην παρ. 74 της δεύτερης από τις πιο πάνω αποφάσεις, ότι υφίσταται παραβίαση του εν λόγω δικαιώματος και αν ακόμη οι αξιοποιηθείσες μαρτυρικές καταθέσεις έχουν ληφθεί πριν αποδοθεί στον εξεταζόμενο τέλεση αξιόποινης πράξης, επισήμανε δε, στις παρ. 71 και 72 της ίδιας απόφασης, ότι τούτο ισχύει ανεξάρτητα αν κατά περιεχόμενο η σχετική κατάθεση έχει άμεσο ή μη επιβαρυντικό χαρακτήρα.
3. Ενόψει των ανωτέρω, είναι προφανές ότι απαγορεύεται, επί ποινή απόλυτης ακυρότητας, η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του μετέπειτα κατηγορουμένου και παρά την εναντίωσή του, όχι μόνο των ανώμοτων μαρτυρικών καταθέσεών του, που λήφθηκαν κατά την αυτεπάγγελτη προανάκριση, όπως έκρινε η 2/1999 απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, αλλά και των ένορκων μαρτυρικών καταθέσεων του ίδιου, οι οποίες λήφθηκαν είτε σε οποιοδήποτε διαδικαστικό στάδιο της ίδιας ποινικής δίκης, όταν αυτός είχε ακόμη την ιδιότητα του μάρτυρα, είτε κατά τη διενέργεια συναφούς ένορκης διοικητικής εξέτασης, αφού με τον τρόπο αυτό παραβιάζονται τα υπερασπιστικά του δικαιώματα (άρθρο 171 παρ. 1 περιπτ. δ' Κ.Π.Δ.) και ιδρύεται έτσι ο από το άρθρο 484 παρ. 1 περιπτ. α' Κ.Π.Δ. προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως του βουλεύματος (βλ. μεταξύ άλλων, Ηλία Αναγνωστόπουλουκ, παρατηρήσεις επί της 2/1999 αποφάσεως της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, Ποιν. Χρ. ΜΘ' 813, Όλγας Τσόλκα. Το δικαίωμα στη μη αυτοενοχοποίηση και το τεκμήριο αθωότητας, Ποιν. Χρ. ΝΔ' 97 επ., καθώς και παρατηρήσεις της ίδιας επί του 92/2004 βουλεύματος του Α.Π., Ποιν. Χρ. ΝΔ' 204 επ.).
4. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό του προσβαλλόμενου 5/2003 βουλεύματος του Συμβουλίου του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, με το οποίο παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος να δικασθεί αρμοδίως για την πράξη της ανθρωποκτονίας με πρόθεση σε βάρος του στρατιώτη ....., το Συμβούλιο αναφέρθηκε ειδικά σε ένορκες μαρτυρικές καταθέσεις του αναιρεσείοντος, που είχαν ληφθεί, πριν απαγγελθεί σε βάρος του κατηγορία, κατά τη διάρκεια ένορκης διοικητικής εξέτασης και ανάκρισης και προέβη σε αποδεικτική αξιολόγησή τους, επισημαίνοντας, με βάση αυτές, ουσιώδεις αντιφάσεις του.
Επομένως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα του προσβαλλόμενου βουλεύματος, ο οποίος παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, διότι η περί απορρίψεώς του απόφαση λήφθηκε με πλειοψηφία μιας ψήφου.
Για τους λόγους αυτούςΠροτείνω την αναίρεση του προσβαλλόμενου βουλεύματος.
Αθήνα, 12 Μαίου 2004Ο προτείνων Εισαγγελέας του Αρείου ΠάγουΔημήτριος ΛινόςAφού άκουσε τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημήτριο Λινό, που αναφέρθηκε στην παραπάνω πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, με την 92/2004 απόφαση του ΣΤ' Τμήματος (σε Συμβούλιο) του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια αυτού, λόγω διαφοράς μιας ψήφου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 23 παρ. 1 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων (ν. 1756/1988) όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 16 παρ. 1 του ν. 2331/1995 και 3 παρ. 3 του ν. 3810/1957, ο από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. α' λόγος αναιρέσεως κατά του υπ' αριθ. 5/2003 βουλεύματος του δικαστικού συμβουλίου του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, με το οποίο ο αναιρεσείων παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του 5μελούς Στρατοδικείου Ξάνθης ως υπαίτιος ανθρωποκτονίας από πρόθεση. Ειδικότερα, ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια λόγος απόλυτης ακυρότητας συνίσταται στο αν επάγεται απόλυτη ακυρότητα η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του συμβουλίου μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν υπό του κατηγορουμένου προ της κτήσεως παρά τούτου της ιδιότητας του κατηγορουμένου, κατά το στάδιο ενεργηθείσης διοικητικής εξετάσεως, η οποία είχε διαταχθεί αρμοδίως προς διακρίβωση των συνθηκών του θανάτου του παθόντος, καθώς επίσης και κατά το στάδιο της ποινικής προδικασίας και δη κατά την ανάκριση και κατά την εξέτασή του ως μάρτυρος επί της υποθέσεως αλλά πριν αποδοθεί σε βάρος αυτού κατηγορία για την διωχθείσα πράξη.
Επειδή, κατά το άρθρο 105 Κ.Π.Δ., όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 Κ.Π.Δ., η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ., που αναφέρεται στην προκαταρκτική εξέταση (όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3160/2003) ορίζεται ότι «αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δε μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της Εισαγγελίας. Μ ετην αντικατάσταση αυτή του άρθρου 105 Κ.Π.Δ. με τον παραπάνω Ν. 2408/1996 σκοπήθηκε, όπως από την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού προκύπτει, να τερματισθεί το απαράδεκτο καθεστώς της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στη διάρκεια της αυτεπάγγελτης (αστυνομικής) προανακρίσεως, που συνίσταται κυρίως στην απαγόρευση της επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την εξέτασή του ως «μάρτυρα», γεγονός που θάλπει, κατά την κοινή πείρα, την πρακτική αυθαίρετων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και δημιουργεί αρνητική προδιάθεση σε βάρος των αστυνομικών οργάνων. Έτσι με την πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού καθίσταται πλέον υποχρεωτικός εκείνος που έχει συλληφθεί ως δράστης ή σε βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες ότι ενέχεται στην πράξη για την οποία διεξάγεται προανάκριση χωρίς προηγούμενη Εισαγγελική παραγγελία, να εξετάζεται σύμφωνα με ό,τι ισχύει για την εξέταση κάθε κατηγορουμένου, ώστε να αποκλείεται τα τέχνασμα της «μαρτυροποίησης» και να διασφαλίζεται το υπερασπιστικό του δικαίωμα, ενώ με τη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου ορίζεται ρητά ότι η κατά παράβαση του πρώτου εδαφίου εξέταση του δράστη που έχει συλληφθεί ή του υπόπτου, είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη, εφαρμοζομένης κατά τα άλλα της παραπάνω διατάξεως του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ.
Επειδή, ναι μεν η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β' του Κ.Π.Δ. δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες λήφθηκαν, είτε κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής εξέτασης, η οποία μετά την ισχύ του ν. 3160/2003 εξομοιώνεται με την προκαταρκτική εξέταση, είτε μετά την άσκηση ποινικής διώξεως για συγκεκριμένη πράξη, εφόσον μετά την λήψη αυτών στο ανακριτικό στάδιο προέκυψαν τυχόν ενδείξεις ενοχής κατά του προσώπου που κατέθεσε αρχικώς ως μάρτυρας, ως δράστη της διωχθείσας πράξεως. Όμως, η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του Συμβουλίου των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 Κ.Π.Δ. δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα κατά τα άρθρα 171 παρ. 1 περιπτ. δ' και 481 παρ. 1 περιπτ. β' Κ.Π.Δ., διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για «δίκαιη δίκη», που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και στο δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του επάγεται και η μετά την κτήση της ιδιότησας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιο είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος, με το οποίο παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος να δικασθεί αρμοδίως για την πράξη της ανθρωποκτονίας από πρόθεση, σε βάρος του στρατιώτη ...., το δικαστικό Συμβούλιο αναφέρθηκε ειδικά στο περιεχόμενο ενόρκων μαρτυρικών καταθέσεων του αναιρεσείοντος, οι οποίες είχαν ληφθεί πριν απαγγελθεί σε βάρος του κατηγορία και συγκεκριμένα της από 31.7.1997 ένορκης κατάθεσής του, που δόθηκε ενώπιον του ενεργήσαντος ένορκη διοικητική εξέταση επί της υποθέσεως Συνταγματάρχου ....., καθώς και των από 21.6.1997, 5.12.1997 και 7.4.1999 καταθέσεων του ιδίου ενώπιον του ανακριτή του Στρατοδικείου Ξάνθης, όπου εξετάσθηκε ως μάρτυρας και προέβη σε αποδεικτική αξιολόγησή τους, επισημαίνοντας ουσιώδεις αντιφάσεις. Επομένως, ο παραπεμφθείς στην Ολομέλεια λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο Συμβούλιο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το υπ' αριθ. 5/2003 βούλευμα του Δικαστικού Συμβουλίου του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου.
Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Συμβούλιο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιουνίου 2004. Kαι
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2004.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ