Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Επιεικέστερος νόμος, Υπεξαίρεση, Πολιτική αγωγή, Ακυρότητα κλητηρίου θεσπίσματος.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση από εντολοδόχο δικηγόρο και διαχειριστή ξένης περιουσίας, ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Αναιρετικοί λόγοι: 1. Αβάσιμοι οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ, Ε και Η' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης και για υπέρβαση εξουσίας. 2. Την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος, η οποία αφορά σε προπαρασκευαστική πράξη της διαδικασίας στο ακροατήριο και είναι σχετική, αν δεν καλυφθεί, δηλαδή αν ο κατηγορούμενος εμφανισθεί στο ακροατήριο κατά την έναρξη της διαδικασίας στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και προβάλλει αντιρρήσεις για την πρόοδο της δίκης, μπορεί, εφόσον η σχετική ένστασή του για ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος απορρίφθηκε, να την προτείνει με ειδικό λόγο στην έφεση που θα ασκήσει κατά της πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης, άλλως η επαναφορά της στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο είναι απαράδεκτη. 3. Η κατά το άρθρο 73 του Εισ.Ν. Κ.Πολ.Δ., άσκηση πολιτικής αγωγής για την επιδίκαση αποζημιώσεως ή χρηματικής ικανοποιήσεως σε βάρος δικηγόρου, συμβολαιογράφου, κ.λ.π. λόγω κακοδικίας, «για αξιόποινη πράξη που τέλεσαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους», πρέπει να γίνει μέσα σε προθεσμία έξι μηνών, η οποία αρχίζει από το χρόνο κατά τον οποίο ο αδικηθείς έλαβε γνώση της επικαλούμενης παράνομης πράξεως ή παραλείψεως με συνέπεια την πρόκληση ζημίας του και όχι από την τέλεση της πράξης, αλλιώς επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος του ζημιωθέντος. 4. Για την επιβολή της ποινής καθ. 6 ετών, το δικαστήριο διέλαβε ειδική αιτιολογία, αναφορικά με όλα τα κριτήρια που διαλαμβάνονται στη διάταξη του άρθρου 79 ΠΚ και τα οποία αναφέρει ρητά σε αυτοτελές αιτιολογικό, ενόψει και του υπεξαιρεθέντος ποσού και της όλης προσωπικότητας της κατηγορουμένης δικηγόρου, και με τη σιωπηρή έστω, επίκληση των όσων ήδη έγιναν δεκτά με το προπαρατεθέν κύριο αιτιολογικό της απόφασης επί της ενοχής, δεν αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας, ούτε παραβιάστηκε το άρθρο 2 του ΠΚ, με τη μη λήψη υπόψη του επιεικέστερου Ν. 4055/2012, ο οποίος στο άρθρο 25 αυτού, αύξησε το χρηματικό ποσό των 73.000 ευρώ σε 120.000 ευρώ, προκειμένου αυτό να συνιστά επιβαρυντική περίσταση για επιβολή αυστηρότερης ποινής, αφού η κατηγορουμένη καταδικάστηκε για παραβίαση του αρ. 375 παρ.2 εδαφ. α' ΠΚ, για υπεξαίρεση ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ως εντολοδόχος, με πλαίσιο επιβλητέας ποινής κάθειρξη 5 έως 10 ετών, χωρίς την επιβαρυντική περίσταση του εδαφ. β', υπεξαίρεσης ποσού ανώτερου των 73.000 ευρώ, ώστε να πρέπει να τύχει εφαρμογής, για το ύψος της ποινής, ο ανωτέρω επιεικέστερος νεότερος νόμος που αναβιβάζει το ποσό υπεξαίρεσης σε 120.000 ευρώ.
Αριθμός 1369/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Κουτσόπουλο Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Χρυσούλα Παρασκευά και Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας -κατηγορουμένης Δ. Μ. του Π., κατοίκου ... και ήδη κρατούμενη στο Κατάστημα Κράτησης Ελαιώνα Θηβών, που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευαγγελία Κοτσίδου, για αναίρεση της υπ'αριθ.1965/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Δ. Δ. του Γ., κάτοικο ..., που δεν παρέστη.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10 Σεπτεμβρίου 2012 αίτησή της αναιρέσεως και στους από 5 Φεβρουαρίου 2013 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1050/2012.
Αφού άκουσε
Την πληρεξούσια δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' ΚΠΔ ως λόγος για να αναιρεθεί μία απόφαση μπορεί να προταθεί και η σχετική ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο (άρθρο 170 παρ. 1) και δεν καλύφθηκε σύμφωνα με το άρθρο 173 και 174. Περαιτέρω, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 170 ΚΠΔ η ακυρότητα μιας πράξης ή ενός εγγράφου της ποινικής διαδικασίας επέρχεται μόνο όταν αυτό ορίζεται ρητά από το νόμο, ενώ κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 174 του ίδιου κώδικα η ακυρότητα της κλήσης στο ακροατήριο ή του κλητηρίου θεσπίσματος του κατηγορουμένου καλύπτονται αν εκείνος που κλητεύτηκε στη δίκη εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις για την πρόοδό της. Εξάλλου, κατά το άρθρο 321 παρ. 1 ΚΠΔ το κλητήριο θέσπισμα, εκτός από τα άλλα στοιχεία που καθορίζονται σ' αυτό, πρέπει να περιέχει και τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, ενώ κατά την παράγραφο 4 του άρθρου αυτού η τήρηση των διατάξεων της παραγράφου 1 επιβάλλεται με ποινή ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος. Την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος, η οποία αφορά σε προπαρασκευαστική πράξη της διαδικασίας στο ακροατήριο και είναι σχετική, αν δεν καλυφθεί, δηλαδή αν ο κατηγορούμενος εμφανισθεί στο ακροατήριο κατά την έναρξη της διαδικασίας στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και προβάλλει αντιρρήσεις για την πρόοδο της δίκης, μπορεί, εφόσον η σχετική ένστασή του για ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος απορρίφθηκε, να την προτείνει με ειδικό λόγο στην έφεση που θα ασκήσει κατά της πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης, άλλως η επαναφορά της στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο είναι απαράδεκτη. Τέλος, κατά το άρθρο 502 παρ. 2 ΚΠΔ, σε κάθε περίπτωση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει εξουσία να κρίνει μόνο για εκείνα τα μέρη της πρωτόδικης απόφασης στα οποία αναφέρονται οι προβαλλόμενοι στην έφεση λόγοι, και επομένως, αν δεν προταθεί η προαναφερόμενη ακυρότητα ως λόγος έφεσης καλύπτεται. Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων στο πλαίσιο της έρευνας του πρώτου λόγου της αναίρεσης για σχετική ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο και δεν καλύφθηκε, και ειδικότερα της προσβαλλόμενης 1965/2012 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με τα ενσωματωμένα σ' αυτήν πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, της 4927,5259,5511/2-10, 151,645/2011 πρωτόδικης απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών με τα πρακτικά αυτής επίσης και της με αρ.168/11-2-2011 έκθεσης ενώπιον της αρμόδιας γραμματέως του ανωτέρω δικαστηρίου, με την οποία η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη άσκησε έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης, προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη προέβαλε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ένσταση ακυρότητας προπαρασκευαστικής πράξης της διαδικασίας στο ακροατήριο και δη ότι η επιδοθείσα σε αυτήν κλήση για εμφάνιση στο ακροατήριο ήταν άκυρη, γιατί το προεπιδοθέν σε αυτή με αρ. 741/2010 παραπεμπτικό βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών δεν περιείχε όλα τα αναγκαία στοιχεία και ακριβή καθορισμό της πράξης και δη της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κακουργηματικής υπεξαίρεσης από εντολοδόχο διαχειριστή, για το οποίο και καλείτο αυτή να δικαστεί, η οποία ένσταση και απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ως αβάσιμη. Στη με αρ.168/11-2-2011 έκθεση με την οποία άσκησε την έφεσή της κατά της ανωτέρω πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, όπως από αυτή προκύπτει, περιέχεται ως λόγος εφέσεως μόνον η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και δεν περιέχεται ειδικός λόγος έφεσης με τον οποίο να αποδίδεται σφάλμα για την απόρριψη της παραπάνω ένστασης, έτσι ώστε η επανυποβολή του ισχυρισμού της εκκαλούσας κατηγορουμένης για ακυρότητα της κλήσης λόγω μη ακριβούς προσδιορισμού της πράξης της υπεξαίρεσης στο διατακτικό του με αρ. 741/2010 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, να ήταν κατά τα προαναφερθέντα παραδεκτή και επομένως ο εν λόγω αυτοτελής ισχυρισμός απορρίφθηκε αιτιολογημένα, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ως απαράδεκτος, ελλείψει ειδικού λόγου εφέσεως. Ήτοι το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την απόρριψη κατά τα ανωτέρω του ισχυρισμού αυτού, δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις και δεν κατέστησε αναιρετέα την απόφασή του, αφού η ακυρότητα αυτή η οποία δεν προτάθηκε με ειδικό λόγο έφεσης καλύφθηκε και ορθά δεν ερευνήθηκε κατ'ουσίαν. Κατ' ακολουθίαν ο πρώτος λόγος αναίρεσης της κρινόμενης αιτήσεως αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' ΚΠΔ, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. 2. Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 του ΠΚ, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α του Ν. 2721/1999, "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους". Περαιτέρω, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, "αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, επίτροπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως απαιτείται: α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, όπως είναι και το χρηματικό ποσό, β) να είναι αυτό ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει σε άλλον, εκτός από τον δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος, από τον υπαίτιο, που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νόμιμου δικαιολογητικού λόγου, ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και στ) να συντρέχει επιπλέον στο πρόσωπο του υπαίτιου κάποια από τις περιοριστικά στο ανωτέρω άρθρο διαλαμβανόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, όπως εκείνη του εντολοδόχου ή του διαχειριστή ξένης περιουσίας. Διαχειριστής ξένης περιουσίας είναι εκείνος που ενεργεί "νομικές" διαχειριστικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, την οποία αντλεί από το νόμο ή από σύμβαση να ενεργεί για λογαριασμό άλλου (του εντολέα του) επί της περιουσίας του όχι απλώς υλικές πράξεις, αλλά νομικές πράξεις, με εξουσία άμεσης και όχι έμμεσης αντιπροσώπευσης αυτού. Διαχειριστής μπορεί να είναι και ο εντολοδόχος, αν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 211, 719, 721, 914 ΑΚ και 375 ΠΚ προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά κατά την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται με μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές ή με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό του. Γι' αυτό, σε περίπτωση μη αποδόσεως στον εντολέα και παράνομης ιδιοποιήσεως όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής, διαπράττει το έγκλημα της υπεξαιρέσεως του άρθρου 375 του ΠΚ. Αν δε ο εντολοδόχος σε εκτέλεση της εντολής απέκτησε κινητό πράγμα σύμφωνα με τους κανόνες της έμμεσης αντιπροσώπευσης, δηλαδή στο όνομά του, αλλά για λογαριασμό του εντολέα, γίνεται κύριος αυτού και έχει απλώς ενοχική υποχρέωση να το μεταβιβάσει στον εντολέα, σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 1034 ΑΚ. Αν, όμως, αυτός (εντολοδόχος) απέκτησε το κινητό πράγμα σύμφωνα με τους κανόνες της άμεσης αντιπροσώπευσης, δηλαδή στο όνομα και για λογαριασμό του εντολέα, τότε δεν γίνεται κύριος αυτού, μη αποδίδων δε τούτο στον εντολέα, διαπράττει υπεξαίρεση.(ΑΠ Πολ. 1025/2009,1894/2008, ΑΠ Ποιν. 574,991/2010).
Επίσης, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολο τους και όχι μόνο ορισμένα από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα μόνον αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον ’ρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τη με αρ. 1965/2012 προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, το δικάσαν κατ' έφεση Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ότι αποδείχθηκαν, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Επειδή από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και της υπεράσπισης, που εξετάστηκαν ενόρκως στο Δικαστήριο τούτο, καθώς και την χωρίς όρκο κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντα και οι οποίοι αναφέρονται ονομαστικά στα πρακτικά, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, που αναγνώσθηκαν, καθώς και από τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά, την απολογία της κατηγορουμένης και όλη γενικά την αποδεικτική διαδικασία αποδείχθηκε ότι: Στις 14/12/96, στην επαρχιακή οδό ... η ... δίκυκλη μοτοσυκλέτα, οδηγούμενη από τον παθόντα μηνυτή και πολιτικώς ενάγοντα Δ. Δ., ηλικίας 17 ετών τότε, συγκρούστηκε με το ... ΙΧΕ αυτ/το, που ήταν ασφαλισμένο στην ασφαλιστική εταιρεία "INTRUST A.E", οδηγούμενο από το Θ. Μ.. Αποτέλεσμα της σύγκρουσης ήταν να τραυματιστεί σοβαρά ο ήδη μηνυτής και πολιτικώς ενάγων, ο οποίος υπέστη κρανιοεγκεφαλική κάκωση, κακώσεις και κατάγματα κρανίου και κατάγματα μηριαίου. Για την επιδίωξη των αστικών του αξιώσεων από τον τραυματισμό του και τις λοιπές του ζημίες εξαιτίας του επίμαχου τροχαίου ατυχήματος, ο Δ. Δ. κατάρτισε με την κατηγορουμένη, δικηγόρο Αθηνών, προφορική σύμβαση έμμισθης εντολής, με βάση την οποία της ανέθεσε τη νομική διεκπεραίωση της υποθέσεως του, προς διεκδίκηση και είσπραξη της σχετικής αποζημίωσης. Ως αμοιβή της κατ/νης δικηγόρου συμφωνήθηκε, προφορικά, η παρακράτηση από αυτήν ποσοστού 20% επί του χρηματικού ποσού που θα επιδίκαζε τελεσίδικα το δικαστήριο και εκείνη θα εισέπραττε για λογαριασμό του πελάτη της συμπεριλαμβανομένων στο ποσοστό αυτό και των εξόδων. Σε εκτέλεση της εν λόγω εντολής η κατ/νη άσκησε, αρχικά, την από 2/6/98 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά του οδηγού του ζημιογόνου αυτ/του και της ασφαλιστικής εταιρείας, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, για την προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεως. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η 27822/98 απόφαση του ως άνω δικαστηρίου, με την οποία υποχρεώθηκαν οι καθών να καταβάλουν προσωρινά στον αιτούντα 950.000 δραχμές μηνιαίως για το χρονικό διάστημα από την άσκηση της αίτησης έως 2/6/2000. Στη συνέχεια άσκησε την από 23/6/98 αγωγή αποζημιώσεως, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά του υπαίτιου οδηγού και του Επικουρικού Κεφαλαίου, λόγω ανακλήσεως της άδειας λειτουργίας της παραπάνω ασφαλιστικής εταιρείας. Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε η 2761/2000 απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου, με την οποία έγινε μερικά δεκτή η ως άνω αγωγή και επιδικάστηκαν υπέρ του τότε ενάγοντος τα αναφερόμενα σ' αυτήν ποσά. Κατά ,της παραπάνω πρωτόδικης απόφασης η κατ/νη, ως πληρεξούσια του πολιτικώς ενάγοντος, άσκησε την από 1/7/2000 έφεση ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, επί της οποίας εκδόθηκε η 7369/01 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που δέχτηκε την έφεση, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και υποχρέωσε τους εναγομένους να καταβάλουν στον ήδη πολιτικώς ενάγοντα, εις ολόκληρο ο καθένας, τα ποσά των: 1) 20.062.500 δραχμών με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση και 2) των 126.000 δραχμών μηνιαίως για το χρονικό διάστημα από 1/7/98 έως 30/5/2000, με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση κάθε μηνιαίας δόσης. Επίσης, υποχρεώθηκε ο υπαίτιος οδηγός να καταβάλει: 1) το ποσό των 650.000 δραχμών με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και 2) το ποσό των 105.000 δραχμών μηνιαίως για το χρονικό διάστημα από 1/7/98 έως 2/6/2000, με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση κάθε μηνιαίας δόσης και υποχρέωσε τους τότε εναγομένους σε μέρος των δικαστικών εξόδων του τότε ενάγοντος, ποσού 1.300.000 δραχμών. Από πλευράς του παθόντος, λόγω της σοβαρής καταστάσεως της υγείας του στην οποία είχε περιέλθει, εξαιτίας του ατυχήματος (είχε υποστεί αμφοτερόπλευρη πυραμιδική συνδρομή και διπολική διαταραχή), όλες τις αναγκαίες ενέργειες για την υπόθεση του (ανάθεση σε δικηγόρο, επαφές και συνεννοήσεις με τη δικηγόρο) διενεργούσε για λογαριασμό του ο εξάδελφος του Δ. Δ. του Νικολάου. Σε εκτέλεση της πιο πάνω απόφασης ασφαλιστικών μέτρων η κατ/νη εισέπραξε από την ασφαλιστική εταιρεία " INTRUST A.E", για λογαριασμό του μηνυτή-πολιτικώς ενάγοντος, ως πληρεξούσια δικηγόρος του, στις 17/1298, το ποσό των 100.000 δραχμών, στις 18/12/98, το ποσό του 1.500.000 δραχμών, στις 30/12/98, το ποσό των 500.000 δραχμών, στις 7/1/99, το ποσό των 500.000 δραχμών, στις 15/1/99, το ποσό των 500.000 δραχμών, στις 19/1/99, το ποσό των 500.000 δραχμών, σης 26/1/99, το ποσό των 500.000 δραχμών, στις 5/2/99, το ποσό των 500.000 δραχμών, σας 24/2/99, το ποσό των 500.000 δραχμών και στις 3/3/99, το ποσό των 450.000 δραχμών, δηλαδή συνολικά εισέπραξε το ποσό των 5.550.000 δραχμών. Επίσης, σε εκτέλεση της ίδιας ως άνω απόφασης, εισέπραξε για λογαριασμό του μηνυτή από το Επικουρικό Κεφάλαιο, που υπεισήλθε στη θέση της ασφαλιστικής εταιρείας, λόγω ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της, στις 21/7/99, το ποσό των 6.900.000 δραχμών, στις 17/9/99, το ποσό των 950.000 δραχμών, στις 12/10/99, το ποσό του 1.900.000 δραχμών, στις 22/11/99, το ποσό των 950.000 δραχμών, στις 16/12/99, το ποσό των 950.000 δραχμών, στις 18/1/2000, το ποσό των 950.000 δραχμών, στις 22/3/2000, το ποσό των 950.000 δραχμών (μηνιαία καταβολή Φεβρουαρίου 2000), στις 22/3/2000, το ποσό των 950.000 δραχμών (μηνιαία καταβολή Μαρτίου 2000), στις 20/4/2000, το ποσό των 950.000 δραχμών και στις 26/5/2000 το ποσό των 950.000 δραχμών, δηλαδή συνολικά εισέπραξε το ποσό των 16.400.0000 δραχμών. Ακολούθως, μετά την έκδοση της 7369/01 απόφασης του Εφετείου Αθηνών επί της κύριας αγωγής αποζημίωσης, η κατ/νη εισέπραξε από το Επικουρικό Κεφάλαιο, για λογαριασμό του μηνυτή, στις 27/2/02, το ποσό των 8.276,01 ευρώ. Από τα κατά τα παραπάνω εισπραχθέντα χρηματικά ποσά η κατ/νη κατέβαλε στο μηνυτή το συνολικό ποσό των 5.600.000 δραχμών, το οποίο κατέθεσε, τμηματικά, σε λογαριασμό του στην Αγροτική Τράπεζα, καθώς και το ποσό του 1.000.000 δραχμών, το οποίο κατέβαλε στη μητέρα του σε μετρητά σε δυο δόσεις των 500.000 δραχμών η κάθε μία. Η είσπραξη των υπόλοιπων χρηματικών ποσών έγινε από την κατ/νη με άγνοια του μηνυτή και του εξαδέλφου του Δ. Δ. του Ν.. Περαιτέρω, η κατ/νη άσκησε κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου και την από 18/6/02 αγωγή για περαιτέρω αποζημίωση του παθόντος, επί της οποίας εκδόθηκε η 5124/03 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε μερικά δεκτή η αγωγή και η απόφαση κηρύχτηκε προσωρινά εκτελεστή για το ποσό των 6.450 ευρώ που εισέπραξε η κατ/νη για λογαριασμό του μηνυτή, στις 6/2/04. Κατά της παραπάνω απόφασης το Επικουρικό Κεφάλαιο άσκησε έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η 786/05 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή η έφεση, εξαφανίστηκε η πρωτόδικη απόφαση και απορρίφθηκε η αγωγή. Μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης η κατ/νη αναγκάστηκε να επιστρέψει στο Επικουρικό Κεφάλαιο το ποσό των 6.450 ευρώ, ως προς το οποίο είχε κηρυχτεί προσωρινά εκτελεστή η εξαφανισθείσα απόφαση και εκείνη το είχε εισπράξει με άγνοια του μηνυτή. Μέχρι τότε ο τελευταίος, επανειλημμένα, είχε ζητήσει από την κατ/νη να του δώσει τις δικαστικές αποφάσεις με τις οποίες επιδικάστηκαν οι αποζημιωτικές αξιώσεις του, πλην όμως η κατ/νη, με διάφορα προσχήματα, απέφευγε να τον ενημερώσει για τα επιδικασθέντα χρηματικά ποσά και να του παραδώσει τις δικαστικές αποφάσεις. Τελικά, ο μηνυτής, τον Οκτώβριο του 2007, μέσω του δικηγόρου Νικόλαου Κατσιώλη, στον οποίο ανέθεσε να λάβει αντίγραφα των αποδείξεων πληρωμής για τις καταβολές που είχαν γίνει από την ασφαλιστική εταιρεία, πληροφορήθηκε από το Επικουρικό Κεφάλαιο ότι είχαν εισπραχθεί για λογαριασμό του όλα τα πιο πάνω χρηματικά ποσά, που δεν του αποδόθηκαν στο σύνολο τους, δηλαδή μετά την παρακράτηση ποσοστού 20%, που είχε συμφωνηθεί, ως αμοιβή της κατ/νης. Ειδικότερα, η κατ/νη εισέπραξε για λογαριασμό του μηνυτή 72.692,74 ευρώ (5.500.00 δρχ. + 16.400.000δρχ. = 21.950.000 δρχ. ή 64.416,73 ευρώ + 8.276,01 ευρώ = 72.692,74 ευρώ) και επί του ποσού αυτού η συμφωνηθείσα αμοιβή της ανερχόταν σε 14.538,55 ευρώ (72.692,74X20%), ενώ απέδωσε στο μηνυτή μόνο το συνολικό ποσό των 6.600.000 δραχμών, που αντιστοιχεί σε 19.369,04 ευρώ. Ο τελευταίος, όταν κατά τα προαναφερθέντα πληροφορήθηκε το ύψος των εισπραχθέντων από την κατ/νη για λογαριασμό του χρηματικών ποσών της επιδικασθείσας αποζημίωσης, ζήτησε από την κατ/νη να του αποδώσει και το υπόλοιπο ποσό που αυτή είχε εισπράξει για λογαριασμό του για την παραπάνω αιτία. Όμως, η κατ/νη ενεργώντας με πρόθεση, ισχυριζόμενη ότι ο μηνυτής δεν δικαιούται οποιοδήποτε επιπλέον ποσό, αρνήθηκε την απόδοση του υπόλοιπου αυτού ποσού, ανερχόμενου σε 37.767,28 ευρώ, που είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και της το εμπιστεύθηκαν λόγω της ιδιότητας της ως εντολοδόχου και διαχειρίστριας ξένης περιουσίας, το οποίο παρακράτησε και το ενσωμάτωσε στην περιουσία της, ιδιοποιούμενη αυτό παρανόμως. Η εξέλιξη αυτή είχε ως συνέπεια να ασκήσει ο μηνυτής κατά της κατ/νης την από 7/11/07 (αρ. κατάθεσης 370/12.11.07) αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηλείας, με την οποία ζήτησε την επιδίκαση αποζημίωσης, ύψους 39.927,44 ευρώ λόγω της κατά τα παραπάνω διαπραχθείσας σε βάρος του αδικοπραξίας (υπεξαίρεσης). Η εν λόγω αγωγή απορρίφθηκε, ως αόριστη, με την 340/08 απόφαση του ως άνω δικαστηρίου και στη συνέχεια ο μηνυτής άσκησε κατά της κατ/νης την από 20/11/08 αγωγή αποζημίωσης (αρ. κατάθεσης 352/20.11.08), με την οποία ζήτησε την επιδίκαση του ίδιου ως άνω ποσού και η οποία εκκρεμεί. Στις δύο ως άνω αγωγές του μηνυτή κατά της κατ/νης δεν εμπεριεχόταν και αίτημα για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, τέτοιο δε αίτημα διαλαμβάνεται στη μεταγενέστερη από 17/5/10 αγωγή του (αρ. κατάθεσης 37/17.5.10) ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αρήνης, στην οποία όμως ρητώς επιφυλάχτηκε για μέρος της απαιτήσεως του, ποσού 30 ευρώ, προκειμένου να το ασκήσει στο ποινικό δικαστήριο. Έτσι, δεν εμποδιζόταν ο μηνυτής να ασκήσει στο ποινικό δικαστήριο το μέρος της αξιώσεως του νια χρηματική ικανοποίηση για το οποίο ρητά είχε επιφυλαχθεί κατά την άσκηση της υπόλοιπης αξίωση του ενώπιον του πολιτικού δικαστηρίου (άρθρα 63, 65 ΚΠΔ, σε συνδυασμό με 932 ΑΚ και 321-324 ΚΠολΔ, βλ. ΑΠ 82/10 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ), ώστε ο αυτοτελής ισχυρισμός της κατ/νης περί απαράδεκτης παράστασης του μηνυτή, ως πολιτικώς ενάγοντος, κατά το σκέλος που στηρίζεται στην έλλειψη επιφυλάξεως του κατά την άσκηση της αξιώσεως του ενώπιον του πολιτικού δικαστηρίου, είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος. Ωσαύτως, ο Ίδιος ισχυρισμός κατά το σκέλος του που στηρίζεται στην εκπρόθεσμη, μετά την παρέλευση εξαμήνου, άσκηση της αξίωσης του μηνυτή για χρηματική του ικανοποίηση, που φέρει το χαρακτήρα αγωγής κακοδικίας κατά της κατ/νης (άρθρο 73 παρ. 5 ΕισΝΚΠολΔ), είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος, καθόσον με βάση τα παραπάνω αναφερθέντα ο μηνυτής έλαβε γνώση της επίδικης αξιόποινης συμπεριφοράς της κατ/νης και της εξ αυτής ζημίας του, δημιουργικής ηθικής βλάβης του, κατά μήνα Οκτώβριο 2007, στις δε 29/11/07 υπέβαλε εναντίον της την ένδικη μήνυση του, στην οποία περιέχεται η δήλωση του για παράσταση πολιτικής αγωγής για τη χρηματική του ικανοποίηση, εξαιτίας της ηθικής του βλάβης και συνεπώς από το χρόνο γνώσης του μέχρι την άσκηση της αξίωσης του δεν είχε παρέλθει η ως άνω εξάμηνη προθεσμία. Με βάση όλα όσα αναφέρθηκαν, στοιχειοθετείται κατά τα υποκειμενικά και αντικειμενικά της στοιχεία η αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας που αποδίδεται στην κατ/νη. Εξάλλου, στο έγκλημα της υπεξαίρεσης, ως χρόνος τελέσεως αυτού, κατά το άρθρο 17 του ΠΚ, αφότου αρχίζει και η παραγραφή, θεωρείται εκείνος που ο δράστης εκδήλωσε την πρόθεση του με συγκεκριμένη ενέργεια να ενσωματώσει το κινητό πράγμα στην περιουσία του (ΑΠ 110/11 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη δε περίπτωση χρόνος τέλεσης της επίδικης κακουργηματικής υπεξαίρεσης υπήρξε ο μήνας Οκτώβριος 2007, όταν ο μηνυτής, λαμβάνοντας πραγματική γνώση των χρηματικών ποσών που η κατ/νη είχε εισπράξει για λογαριασμό του, κατά τα παραπάνω αναφερθέντα και δεν του είχε αποδώσει, την όχλησε ζητώντας την απόδοση τους και εκείνη, αρνούμενη την απόδοση τους, εκδήλωσε ρητά τη βούληση της, καθιστώντας εμφανή και μάλιστα έναντι του μηνυτή την πρόθεση της να τα ιδιοποιηθεί, ενσωματώνοντας τα στην περιουσία της.
Συνεπώς, ο αυτοτελής ισχυρισμός της κατ/νης, περί του ότι στην ένδικη περίπτωση πρόκειται για υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, της οποίας οι μερικότερες πράξεις, με χρόνους τελέσεως αυτών τους παραπάνω χρόνους είσπραξης από την κατ/νη των καταβληθέντων από την ασφαλιστική εταιρεία και το Επικουρικό Κεφάλαιο χρηματικών ποσών, έχουν υποκύψει σε παραγραφή, είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος. Σημειώνεται, επιπροσθέτως, ότι το αξιόποινο της επίδικης κακουργηματικής υπεξαίρεσης, με χρόνο τέλεσης, το μήνα Οκτώβριο 2007, δεν έχει υποκύψει σε παραγραφή μέχρι σήμερα. Πρέπει, επίσης, να σημειωθεί ότι όλα τα παραπάνω χρηματικά ποσά περιήλθαν στην κατοχή της κατ/νης, για λογαριασμό του μηνυτή, αποκλειστικά και μόνον με την ιδιότητα της ως πληρεξούσιας δικηγόρου, εντολοδόχου του μηνυτή (όπως ρητά μάλιστα αναφερόταν στις αντίστοιχες αποδείξεις πληρωμής), ώστε ο αυτοτελής ισχυρισμός της, ότι περιήλθαν σ' αυτήν κατά τους κανόνες της έμμεσης αντιπροσώπευσης, με αποτέλεσμα να καταστεί κυρία τούτων, είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος (βλ. ΑΠ 110/11 ό.π). Κατόπιν τούτων, η κατ/νη πρέπει να κηρυχτεί ένοχη για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης που της αποδίδεται, ως τα συγκροτούντα αυτήν περιστατικά κατά λοιπά στο διατακτικό εκτίθενται".
Περαιτέρω το δικάσαν δευτεροβάθμιο δικαστήριο καταδίκασε την κηρυχθείσα ένοχο αναιρεσείουσα κατηγορουμένη δικηγόρο, ως εντολοδόχο και διαχειρίστρια του μηνυτή πελάτη αυτής, για κακουργηματική υπεξαίρεση συνολικού ποσού 12.869.200 δραχμών ή 37.767,28 ευρώ, χαρακτηρισθέντος του ποσού ως ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ως μία πράξη (και όχι κατ'εξακολούθηση), με χρόνο τελέσεως τον Οκτώβριο του 2007, σε ποινή καθείρξεως έξι (6) ετών.
Με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών διέλαβε στην προσβαλλόμενη με αρ. 1965/2012 απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τις σκέψεις, με βάση τις οποίες έκανε την υπαγωγή τους στις πιο πάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 17, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 94, 98, 111,112 και 375 παρ. 1, 2α ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς έτσι να στερήσει την απόφασή του από νόμιμη βάση.
Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους, τα οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έλαβε υπόψη του για να μορφώσει την πιο πάνω κρίση του, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη αναφοράς και του τι προέκυψε από κάθε αποδεικτικό μέσο, ούτε της αξιολογήσεώς του, εντεύθεν δε δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε το σύνολο των εγγράφων της δικογραφίας και την απολογία της κατηγορουμένης, χωρίς να προκύπτει, ότι έγινε επιλεκτική αξιολόγηση κάποιου εκ τούτων ή η μη λήψη υπόψη και των εγγράφων που προσκόμισε η κατηγορουμένη. Ειδικότερα αναφέρονται οι επί μέρους πράξεις της αναιρεσείουσας εντολοδόχου - διαχειρίστριας του μηνυτή πελάτη της, που συνιστούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος, λόγω ποσού υπεξαιρεθέντων υπ'αυτής χρημάτων, κριθέντος ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με αναφορά στις κατά νόμο περιστάσεις υπό την μορφή που προεκτέθηκαν. Συγκεκριμένα γίνεται στο αιτιολογικό λεπτομερής αναφορά του τρόπου τελέσεως του εγκλήματος που της αποδίδεται, με παρακράτηση υπ' αυτής, ενεργούσας ως εντολοδόχου, σύμφωνα με καταρτισθείσα μεταξύ τους σύμβαση εντολής και με βάση τους κανόνες της άμεσης αντιπροσώπευσης και όχι της έμμεσης αντιπροσώπευσης που αβάσιμα αυτή ισχυρίζεται, δηλαδή στο όνομα και για λογαριασμό του εντολέα μηνυτή, αναγραφομένου μάλιστα στις αποδείξεις είσπραξης ρητά ότι αυτή ενεργούσε ως πληρεξούσια δικηγόρος του ενάγοντος μηνυτή, οπότε η κατηγορουμένη που εισέπραξε τμηματικά, σε εκτέλεση της δοθείσας σε αυτήν ως πληρεξουσίας δικηγόρου εντολής του ενάγοντα - μηνυτή, μετά από τις αναφερόμενες θετικές υπέρ του μηνυτή δικαστικές αποφάσεις, στο όνομα και για λογαριασμό αυτού - εντολέα της, από το Επικουρικό Κεφάλαιο που είχεν υπεισέλθει νόμιμα στη θέση της υπόχρεης εναγόμενης ασφαλιστικής εταιρείας, την αποζημίωση του εντολέα της ενάγοντα- μηνυτή, από το τροχαίο ατύχημα της 14-12-1996, συνολικά ποσού 72.692,74 ευρώ, της οποίας όμως αποζημίωσης η κατηγορουμένη δεν έγινε κυρία των εισπραχθέντων χρημάτων και κατά το ποσόν, που δεν απέδωσε και αφαιρουμένης της νόμιμα παρακρατηθείσας συμφωνηθείσας, ποσοστού 20 % δικηγορικής αμοιβής της, κατά το υπόλοιπο ποσό που δεν αποδόθηκε, συνολικά 37.767,28 ευρώ, και το οποίο ποσό διαβεβαίωνε ότι δεν έχει εισπράξει, παράνομα ιδιοποιήθηκε τον Οκτώβριο του 2007, που της ζητήθηκαν από άλλο δικηγόρο του μηνυτή οι αποδείξεις πληρωμής και δεν τα απέδωσε και εκδήλωσε έτσι τη βούλησή της, την πρόθεση παράνομης ιδιοποίησης, κατά τις παραδοχές, διαπράξασα υπεξαίρεση σε βαθμό κακουργήματος, λόγω ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Ήτοι αιτιολογείται ειδικά και επαρκώς και η απόρριψη του ισχυρισμού της κατηγορουμένης, περί άμεσης αντιπροσώπευσης και περιέλευσης των υπ'αυτής εισπραχθέντων από το Επικουρικό Κεφάλαιο χρημάτων σε αυτή κατά πλήρη κυριότητα, αφού, κατά τις παραδοχές, τα χρήματα τα εισέπραξε ως εντολοδόχος του μηνυτή και δη ως πληρεξουσία δικηγόρος για λογαριασμό του εντολέα της Δ. Δ., ενάγοντος- μηνυτή, όπως ρητά αναφερόταν στις αντίστοιχες αποδείξεις πληρωμής, ήτοι και στο όνομα του μηνυτή και όχι στο όνομά της και για λογαριασμό της και επομένως δεν κατέστη η κατηγορουμένη πληρεξουσία δικηγόρος κυρία των χρημάτων που εισέπραξε, έστω με δίγραμμες επιταγές, αλλά απλή κάτοχος, υπόχρεη σε άμεση απόδοσή τους στον εντολέα της δικαιούχο ενάγοντα- μηνυτή. Αιτιολογείται δε ειδικά και η μη εξόφληση του μηνυτή εκ μέρους της εντολοδόχου κατηγορουμένης και η μη παραγραφή της πράξεως υπεξαίρεσης, που χαρακτηρίστηκε ορθά ως μία πράξη, με χρόνο τελέσεως τον Οκτώβριο του 2007, που εκδηλώθηκε η πρόθεση ιδιοποίησης και όχι ως πολλές μερικότερες πράξεις υπεξαίρεσης, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα. Όλες οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, περί εξόφλησης με αποδείξεις δια τμηματικών καταβολών στον μηνυτή και τη μητέρα του, περί καταβολής των δικαστικών εξόδων, περί ανεκκαθάριστης αστικής διαφοράς, περί υπολογισμού στο υπεξαιρεθέν ποσόν και της αναλογούσης σε αυτήν συμβατικής δικηγορικής αμοιβής, της επιδικασθείσας δικαστικής δαπάνης, των φόρων επί των τόκων και των δικαστικών εξόδων, ενσήμου και τελών, περί συνδρομής μερικότερων πράξεων υπεξαίρεσης και συνδρομής υπεξαίρεσης κατ'εξακολούθηση, περί διαφορών και αντιφάσεων στις μαρτυρικές καταθέσεις του μηνυτή και της μητέρας του, περί παραδοχών αντίθετων προς τις καταθέσεις των μαρτύρων και προς αναγνωσθέντα έγγραφα, είναι απαράδεκτες γιατί πλήττουν την ανέλεγκτη αναιρετικά παραπάνω ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου. Επίσης το ποσόν της υπεξαίρεσης προσδιορίστηκε από το δικαστήριο εντός του πλαισίου που είχεν προσδιοριστεί με το διατακτικό του παραπεμπτικού βουλεύματος και ουδεμία υπέρβαση εξουσίας συνέτρεξε. Επομένως, όλοι οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ', Ε' και Η' του ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως, κύριοι και πρόσθετοι, για έλλειψη της επιβαλλομένης από το Σύνταγμα και το νόμο ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή νόμου και για υπέρβαση εξουσίας του δικαστηρίου, γιατί το ποσό της υπεξαίρεσης προσδιορίστηκε σε μεγαλύτερο ύψος από εκείνο που κατήγγειλε ο μηνυτής στη μήνυσή του, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. 3. Κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 2 του ΚΠΔ, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παρανό΅ως, στη διαδικασία του ακροατηρίου, επέρχεται ακυρότητα η οποία λα΅βάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάδιο της διαδικασίας. Η ακυρότητα ό΅ως αυτή, που δη΅ιουργεί λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ, επέρχεται ΅όνο όταν υπάρχει έλλειψη ενεργητικής ή παθητικής νο΅ι΅οποίησης του πολιτικώς ενάγοντος, σύ΅φωνα ΅ε τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του ΚΠΔ ή όταν δεν τηρήθηκε η διαδικασία που επιβάλλεται από το άρθρο 68 του ΚΠΔ, ως προς τον τρόπο και το χρόνο άσκησης καθώς και τις διατυπώσεις της παράστασης πολιτικής αγωγής, και όχι για άλλες πλη΅΅έλειες.
Οι διατάξεις των παραγράφων 1, 4 και 5 του άρθρου 73 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ., που καθιερώνουν το θεσμό της προσωπικής αστικής ευθύνης εκείνων, οι οποίοι αναφέρονται στην πρώτη απ'αυτές, ορίζουν αντιστοίχως ότι "η αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρου, συμβολαιογράφου, διαιτητή, δικαστικού γραμματέα και δικαστικού επιμελητή, υπάγεται στο κατά τόπο αρμόδιο, κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ, πολυμελές πρωτοδικείο που δικάζει κατά την τακτική διαδικασία", ότι "αγωγή κακοδικίας επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαριά αμέλεια ή αρνησιδικία και ο ενάγων ζημιώθηκε από τις τέτοιες πράξεις ή παραλείψεις" και ότι "δεν επιτρέπεται αγωγή κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων". Εξάλλου, κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος "καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει". Κατά την έννοια της συνταγματικής αυτής διάταξης ο κοινός νομοθέτης δεν κωλύεται να θεσπίζει προϋποθέσεις και περιορισμούς για την άσκηση της αγωγής, με την οποία ζητείται η δικαστική προστασία. Τέτοιος περιορισμός είναι και η υποχρέωση για την άσκηση της πιο πάνω αγωγής κακοδικίας, κατά δικηγόρου κ.λπ., μέσα σε σύντομη αποσβεστική προθεσμία και δικαιολογείται από ιδιαίτερους λόγους και μάλιστα κοινωνικού και δημόσιου συμφέροντος, ενόψει της ιδιότητας των προσώπων αυτών και δη των δικηγόρων, ως άμισθων δημόσιων λειτουργών (άρθρο 1 και 38 του ν.δ. 3026/1954), προκειμένου αυτοί να ενεργούν ανεπηρέαστοι και απερίσπαστοι, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους. 'Ετσι οι περιορισμοί στην άσκηση της αγωγής και οι συνέπειες που επισύρει η παράβασή τους, πρέπει να αποβλέπουν στο να καταστήσουν προσεκτικό τον ενάγοντα και να περιφρουρήσουν το γενικότερο συμφέρον, που επιβάλλει ασφαλή και ταχεία εκκαθάριση τέτοιων δικών αλλά να μην είναι υπέρμετροι σε σημείο, που να καταλύουν το δικαίωμα σε παροχή έννομης προστασίας, το οποίο καθιερώνει η πιο πάνω συνταγματική διάταξη. Καθίσταται όμως υπέρμετρος περιορισμός η πιο πάνω εξάμηνη προθεσμία, για την άσκηση της αγωγής κακοδικίας, στο σημείο, που τοποθετεί την έναρξή της στο χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς του δικηγόρου και όχι στο χρόνο γνώσεως από τον εντολέα, με αποτέλεσμα, στις περισσότερες περιπτώσεις, να επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος, πολύ πριν λάβει γνώση ο εντολέας, που ζημιώθηκε. Ο περιορισμός αυτός, καθόσον συναρτάται με το χρόνο της ζημιογόνου συμπεριφοράς, δεν είναι αναγκαίος ούτε πρόσφορος για την απονομή της δικαιοσύνης σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις κρατούσες αντιλήψεις και την ιδιαίτερη φύση του προστατευόμενου ουσιαστικού δικαιώματος.
Συνεπώς, η άσκηση πολιτικής αγωγής για την επιδίκαση αποζημιώσεως ή χρηματικής ικανοποιήσεως σε βάρος δικηγόρου, συμβολαιογράφου, διαιτητή κ.λπ., λόγω κακοδικίας, "για αξιόποινη πράξη που τέλεσαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους", πρέπει να γίνει μέσα σε προθεσμία έξι μηνών, η οποία αρχίζει όχι από το χρόνο τέλεσης της πράξης, αλλά από το χρόνο κατά τον οποίο ο αδικηθείς έλαβε γνώση της επικαλούμενης παράνομης πράξης ή παράλειψης, με συνέπεια την πρόκληση ζημίας του, αλλιώς επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος του ζημιωθέντος μετά την οποία δεν νομιμοποιείται αυτός ενεργητικά και η δήλωση παραστάσεώς του ως πολιτικώς ενάγοντος στην ποινική διαδικασία δεν προσδίδει την ιδιότητα του διαδίκου στον ίδιο, ο οποίος στερείται πλέον και του δικαιώματος να ασκήσει τα από τα συνδυασμένα άρθρα 463, 480 και 481 παρ.1 του ΚΠΔ ένδικα μέσα της εφέσεως και της αναιρέσεως. Η ενεργητική δε νομιμοποίηση του πολιτικώς ενάγοντος ερευνάται αυτεπαγγέλτως σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας και αν ασκηθεί (Πολ.ΟλΑΠ 20/2000, ΑΠ 876/2009, 2616/2008).
Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 63 και 65 ΚΠΔ, η πολιτική αγωγή για την αποζημίωση και την χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης μπορεί να ασκηθεί στο ποινικό δικαστήριο υπό του δικαιουμένου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 914 και 932 του ΑΚ. Κατά δε τις διατάξεις των άρθρων 66 παρ. 1 και 67 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα η πολιτική αγωγή η οποία ασκήθηκε ενώπιον του πολιτικού δικαστηρίου μπορεί να εισαχθεί στο ποινικό δικαστήριο εφόσον δεν εκδόθηκε οριστική απόφαση με την πολιτική διαδικασία. Από τις διατάξεις αυτές και εκείνες των άρθρων 321 έως 324 του Κ.Πολ.Δ συνάγεται ότι αποκλείεται η εισαγωγή της πολιτικής αγωγής για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης εξ αδικοπραξίας ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου μόνον εφόσον αυτή ασκήθηκε ενώπιον του πολιτικού δικαστηρίου και εκδόθηκε για αυτή οριστική απόφαση εκτός εάν ο δικαιούχος επιφυλάχθηκε να ζητήσει μέρος της απαιτήσεώς του ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου. Εφόσον υπάρχει τέτοια επιφύλαξη είναι αδιάφορο εάν το πολιτικό δικαστήριο απέρριψε τη σχετική αγωγή του ή επιδίκασε ολόκληρο το αιτηθέν ποσό ή μέρος αυτού αφού για το μέρος της απαίτησης του δικαιούχου αυτής, το οποίο λόγω της γενόμενης επιφυλάξεώς του δεν εισήχθη στο πολιτικό δικαστήριο, δεν έχει εκδοθεί απόφαση αυτού. ’λλωστε με την έκδοση οριστικής απόφασης του πολιτικού δικαστηρίου με την οποία απορρίπτεται οριστικά η αγωγή για τη χρηματική ικανοποίηση του παθόντος, διότι δεν έχει υποστεί ηθική βλάβη από το έγκλημα, είναι ενδεχόμενο τελεσιδίκως να ανατραπεί.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης με αριθ. 1965/2012 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, απορρίπτοντας τον παραπάνω προβληθέντα σε αυτό σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό της κατηγορουμένης για παράνομη παράσταση της πολιτικής αγωγής, λόγω απόσβεσης κατ'αυτής, ως δικηγόρου, της τυχόν σχετικής αξίωσης του πολιτικού ενάγοντος, λόγω της παρόδου εξαμήνου από της τέλεσης και της γνώσης της πράξης, χωρίς άσκηση αγωγής κακοδικίας κατ'αυτής, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα προπαρατεθέντα πραγματικά περιστατικά και ιδία, στις σελίδες 40α του αιτιολογικού, ότι "ο μηνυτής έλαβε γνώση της επίδικης αξιόποινης συμπεριφοράς της κατ/νης και της εξ αυτής ζημίας του, δημιουργικής ηθικής βλάβης του, κατά μήνα Οκτώβριο του 2007, στις δε 29-11-2007 υπέβαλεν εναντίον της την ένδικη μήνυσή του, στην οποία περιέχεται η δήλωσή του για παράσταση πολιτικής αγωγής για τη χρηματική του ικανοποίηση, εξ αιτίας της ηθικής του βλάβης και συνεπώς από το χρόνο γνώσης του μέχρι την άσκηση της αξιώσεώς του δεν είχεν παρέλθει η ως άνω εξάμηνη προθεσμία". Οι άνω παραδοχές, ως προς το χρόνο τέλεσης της υπεξαίρεσης (Οκτώβριο του 2007), ενιαία και όχι σε διάφορους προηγούμενους χρόνους, και περί πραγματικής γνώσης, εκ μέρους του παρασταθέντος πολιτικώς ενάγοντος, της σε βάρος του τελεσθείσας αξιόποινης πράξης της υπεξαίρεσης τον Οκτώβριο του 2007, σε βαθμό κακουργήματος και όχι πλημμελήματος, λόγω ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνιστούν ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου της ουσίας και οι ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας περί γνώσης της έκδοσης της με αρ. 7369/2001 πολιτικής απόφασης του Εφετείου Αθηνών, τουλάχιστον από 20-3-2003 και περί άλλου προηγούμενου του Οκτωβρίου 2007 χρόνου γνώσης και έναρξης της προθεσμίας του ανωτέρω εξαμήνου του άρθρου 73 παρ. 1,5 Εισ.Ν. ΚΠολΔ και περί αποσβεστικής παραγραφής της σχετικής αξίωσης, είναι απαράδεκτοι.
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της πρωτόδικης δίκης, αλλά και πιο πάνω δευτεροβάθμιας δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, εμφανίσθηκε ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών ο μηνυτής Δ. Δ. και δήλωσε ότι παρίστανται ως πολιτικώς ενάγων για χρηματική ικανοποίηση, ποσού 30 ευρώ, από την εκκαλούσα κατηγορούμενη δικηγόρο, που του επιδικάσθηκε και πρωτοδίκως, λόγω της ηθικής βλάβης που είχεν υποστεί από τη σε βάρος του πράξη της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, για την οποία είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως η κατηγορουμένη, το οποίο ποσό και επιδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση σε βάρος της τελευταίας. Από δε την επισκόπηση της με αρ. κατάθ. 37/17-5-2010 αγωγής του πολιτικώς ενάγοντος κατά της κατηγορουμένης, που ασκήθηκε και εκκρεμούσε στο Ειρηνοδικείο Αρήνης, προκύπτει ότι ο ενάγων μηνυτής είχε συμπεριλάβει και σχετική αξίωση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης και ότι είχεν επιφυλαχθεί για μέρος της άνω απαίτησής του, ποσού 30 ευρώ, προκειμένου να την ασκήσει ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου, όπως και έπραξε. Ενόψει τούτων, και σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη, ο από την ειρημένη πράξη της αναιρεσείουσας κατηγορουμένης πιο πάνω παθών νομιμοποιείτο ενεργητικά να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου για χρηματική ικανοποίησή του λόγω ηθικής βλάβης, αφού η άσκηση με αυτόν τον τρόπο της αγωγής αυτής δεν εξαρτάται από την προηγούμενη άσκηση αγωγής κακοδικίας ενώπιον του αρμοδίου Πολυμελούς Πρωτοδικείου, όταν άσκησε τη δήλωση παράστασης, δεν είχεν παρέλθει εξάμηνο από τη κατά τα παραπάνω γνώση της διαπραχθείσας σε βάρος του υπεξαίρεσης από την κατηγορουμένη δικηγόρο του (Οκτώβριο 2007) και εντεύθεν η για την άνω αιτία παράστασή του ενώπιον του πιο πάνω ποινικού δικαστηρίου ήταν παραδεκτή και εμπρόθεσμη και δεν εχώρησε παρά το νόμο παράσταση και ουδεμία ακυρότητα της διαδικασίας από την ως άνω παράσταση επήλθε. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ συναφής λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο, γιατί παρά τις διατάξεις του άρθρου 73 του Εισ.Ν.ΚΠολΔ και τον προβληθέντα αυτοτελή ισχυρισμό της, επετράπη στον μηνυτή να παρασταθεί ως πολιτικώς ενάγων κατ'αυτής (κατηγορουμένης δικηγόρου), χωρίς να έχει ασκήσει προηγουμένως αγωγή κακοδικίας με αίτημα την αποζημίωσή του και δη εντός του νομίμου εξαμήνου, από της πραγματικής γνώσης, το οποίο εξάμηνο και είχεν παρέλθει και γιατί δεν είχεν επιφυλαχθεί σχετικά στο αστικό δικαστήριο που άσκησε ίδια αξίωσή του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
4. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 333 παρ.2 του ΚΠΔ, "εκείνος που διευθύνει τη συζήτηση δίνει την άδεια στους διαδίκους, όπως και στους συνηγόρους τους, όταν το ζητήσουν για να κάνουν δηλώσεις, αιτήσεις ή ενστάσεις για οποιοδήποτε θέμα που αφορά την υπόθεση που συζητείται. . .", κατά δε τη διάταξη του άρθρου 364 ΚΠΔ , "στο ακροατήριο διαβάζονται οι εκθέσεις των ανακριτικών υπαλλήλων ... , καθώς και τα υπόλοιπα έγγραφα που υποβλήθηκαν κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας. Επίσης κατά τη διάταξη του άρθρου 335 παρ.2 του ΚΠΔ, " εναντίον των διατάξεων που εκδίδονται από τον πρόεδρο κατά τα άρθρα 141 παρ.2, 333, 334, της παρ. 1 αυτού του άρθρου και των άρθρων 337 παρ.2 και 359 , μπορεί να ασκηθεί αμέσως προσφυγή σε ολόκληρο το δικαστήριο". Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 141 παρ.2 και 3 του ΚΠΔ, " ο εισαγγελέας και οι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να ζητούν την καταχώρηση κάθε δήλωσης όσων εξετάζονται ή εκείνων που μετέχουν στη δίκη, .. και να παραδίδουν γραπτώς σ'αυτόν που διευθύνει τη συζήτηση τις δηλώσεις τους που αναπτύχθηκαν προφορικά. Η απόφαση του δικαστηρίου που αρνείται ή περιορίζει την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων η οποία εκδίδεται μετά από προσφυγή κατά της άρνησης του διευθύνοντος τη συζήτηση, προσβάλλεται με τα ένδικα μέσα που επιτρέπονται εναντίον της οριστικής απόφασης και μόνο μαζί με αυτήν. Τα πρακτικά ωσότου προσβληθούν για πλαστότητα αποδεικνύουν όλα όσα αναγράφονται σ'αυτά, σύμφωνα με το άρθρο 140 και με αυτό το άρθρο". Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι ο συνήγορος του κατηγορουμένου μπορεί να υποβάλει στο δικαστήριο αυτοτελείς ισχυρισμούς, οι οποίοι έχουν ορισμένο αίτημα και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, ήτοι αιτήσεις ή ενστάσεις, που έχουν έννομη σημασία και πρέπει να απαντηθούν από το δικαστήριο και αίτημα να αναγνωσθούν κάποια αποδεικτικά έγγραφα που όμως θα καταθέσει στο ακροατήριο προς ανάγνωση. Αν ζητήθηκε η κατάθεση αυτοτελών ισχυρισμών από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του ή η ανάγνωση κάποιων εγγράφων που κατατέθηκαν, η τυχόν άρνηση από το διευθύνοντα τη συζήτηση, δεν συνιστά απόλυτη ακυρότητα κατ' αρθρ. 171 παρ. 1δ' του ΚΠΔ, αλλά παρέχει στον κατηγορούμενο, σύμφωνα με το άρθρο 335 παρ. 2 του ΚΠΔ, δικαίωμα προσφυγής στο δικαστήριο προς άσκηση του δικαιώματος καταθέσεως τούτων, σε περίπτωση δε αρνήσεως αποφάσεως από το δικαστήριο στο οποίο προσέφυγε ή παρά το νόμο απορρίψεως του σχετικού αιτήματος του κατηγορουμένου, πράγμα που πρέπει να προκύπτει αποκλειστικά από τα πρακτικά συνεδριάσεως, υφίσταται έλλειψη ακροάσεως και δημιουργείται λόγος αναιρέσεως κατά τα άρθρα 170 παρ.2 και 510 παρ. 1 στοιχ. Β' εδ. β' του ΚΠΔ και όχι παραβίαση των διατάξεων περί δημοσιότητας. Στην προκειμένη περίπτωση με λόγο της κρινόμενης αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι η αναιρεσείουσα κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας υπέβαλε και κατέθεσε στο δικαστήριο 7 αποδείξεις καταβολής χρημάτων στον εγκαλούντα δια μέσου της ΑΤΕ ( με ημερομηνίες 2-2-1999, 2-4-1999, 23-7-1999, 2-9-1999, 10-11-1999, και 22-12-1999) και αποφάσεις του Αρείου Πάγου, κρίσιμες όλες για τη δίκη, με αίτημα να αναγνωσθούν, πλην η προσβαλλόμενη απόφαση παρέλειψε να τα συμπεριλάβει στα αναγνωσθέντα έγγραφα και έτσι παραβίασε το άνω άρθρο 364 ΚΠΔ ως προς τη δημοσιότητα των εγγράφων κατά την αποδεικτική διαδικασία.
Από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι δεν έχουν αναγνωσθεί στο ακροατήριο τα παραπάνω έγγραφα που επικαλείται η αναιρεσείουσα, πλην όμως, από το περιεχόμενο των αυτοτελών ισχυρισμών της κατηγορουμένης που έχουν καταχωρηθεί στα πρακτικά, όσον και από το σύνολο των πρακτικών, προκύπτει ότι πουθενά στα πρακτικά δεν σημειώνεται ότι η κατηγορουμένη ή ο παραστάς συνήγορός της, κατέθεσαν στο ακροατήριο, σε οποιοδήποτε στάδιο της δίκης, τα παραπάνω επικαλούμενα έγγραφα και δη με αίτημα ανάγνωσης αυτών και ο διευθύνων τη συζήτηση ή μετά από προσφυγή τους, το δικαστήριο να παρέλειψε ή να αρνήθηκε την ανάγνωσή τους και εφόσον τα πρακτικά δεν προσβάλλονται για πλαστότητα, αποδεικνύουν όλα όσα αναγράφονται σ'αυτά, σύμφωνα με το άρθρο 141 παρ.3 ΚΠΔ . Επομένως ο παραπάνω συναφής πρόσθετος λόγος αναιρέσεως, που, κατ'εκτίμηση, στηρίζεται στην προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β' εδ. β' του ΚΠΔ, για ακυρότητα από έλλειψη ακροάσεως και για έλλειψη δημοσιότητας της δίκης που διατείνεται η αναιρεσείουσα, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος. 5. Κατά την παρ.4 του άρθρου 79 ΠΚ "στην απόφαση αναφέρονται ρητά οι λόγοι που δικαιολογούν την κρίση του δικαστηρίου για την ποινή που επέβαλε". Η διάταξη αυτή αναφέρεται στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου που ορίζει ότι "κατά την επιμέτρηση της ποινής στα όρια που διαγράφει ο νόμος, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη: α) τη βαρύτητα του εγκλήματος που έχει τελεσθεί και β) την προσωπικότητα του εγκληματία". Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με όσα ορίζονται στις παραγράφους 2 και 3 του ίδιου άρθρου, αναφορικά με τα κριτήρια που λαμβάνει υπόψη του το δικαστηρίου για την εκτίμηση της βαρύτητας του εγκλήματος και της προσωπικότητας του δράστη, προκύπτει ότι η επιμέτρηση της ποινής, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ανήκει στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο λαμβάνει υπόψη του τη βαρύτητα του εγκλήματος και την προσωπικότητα του κατηγορουμένου, όπως αυτά προκύπτουν από τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά με την προηγηθείσα απόφαση για την ενοχή του. Υποχρέωση επανάληψης των περιστατικών αυτών στην περί της ποινής απόφαση δεν υφίσταται. Η τελευταία αποκτά την κατά νόμο αιτιολογία με την απλή επανάληψη του περιεχομένου των διατάξεων του άρθρου 79 ΠΚ και τη δια μέσου αυτών, σιωπηρή έστω, επίκληση των όσων ήδη έγιναν δεκτά με την απόφαση επί της ενοχής. Εξάλλου, η αρχή της αναλογικότητας αναγνωρίζεται ήδη με το άρθρο 25 παρ.1 εδ.β' του Συντάγματος, κατά το οποίο οι κάθε είδους περιορισμοί, που μπορούν, κατά το Σύνταγμα, να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Η παραβίαση της αρχής αυτής πρέπει να ερευνάται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ενόψει και του ύψους της ποινής, που έχει επιβληθεί ή τη μικρή ή τη μεγάλη απαξία της αξιόποινης πράξης, εφόσον και αυτή αποτελεί ένα από τα κριτήρια των οποίων η συνεκτίμηση διαμορφώνει τη κρίση του δικαστηρίου για την υπέρβαση ή μη της ως άνω αναλογικότητας (Ολ.ΑΠ 14/2001, ΑΠ 2635/2008).
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, η αναιρεσείουσα καταδικάσθηκε σε ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών για κακουργηματική υπεξαίρεση ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ως εντολοδόχος. Για την επιβολή της ως άνω ποινής, το δικαστήριο διέλαβε ειδική αιτιολογία, αναφορικά με όλα τα κριτήρια που διαλαμβάνονται στην προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 79 ΠΚ και τα οποία αναφέρει ρητά σε αυτοτελές αιτιολογικό, στη σελ. 43 της προσβαλλόμενης απόφασης, η ως άνω δε επιβληθείσα ποινή, ενόψει και του υπεξαιρεθέντος ποσού και της όλης προσωπικότητας της κατηγορουμένης δικηγόρου εντολοδόχου, και με τη σιωπηρή έστω, επίκληση των όσων ήδη έγιναν δεκτά με το προπαρατεθέν κύριο αιτιολογικό της απόφασης επί της ενοχής, δεν αντιβαίνει στην ως άνω αρχή της αναλογικότητας, ούτε παραβιάστηκε το άρθρο 2 του ΠΚ, με τη μη λήψη υπόψη του επιεικέστερου Ν. 4055/2012, ο οποίος στο άρθρο 25 αυτού, αύξησε το χρηματικό ποσό των 73.000 ευρώ σε 120.000 ευρώ, προκειμένου αυτό να συνιστά επιβαρυντική περίσταση για επιβολή αυστηρότερης ποινής, αφού η κατηγορουμένη καταδικάστηκε για παραβίαση του άρθρου 375 παρ.2 εδάφ. α ΠΚ, για υπεξαίρεση ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ως εντολοδόχος και διαχειρίστρια ξένης περιουσίας του πελάτη της μηνυτή, με πλαίσιο επιβλητέας ποινής κάθειρξη 5 έως 10 ετών, χωρίς την επιβαρυντική περίσταση του εδαφ. β, υπεξαίρεσης ποσού ανώτερου των 73.000 ευρώ, ώστε να πρέπει να τύχει εφαρμογής, για το ύψος της ποινής, ο ανωτέρω επιεικέστερος νεότερος νόμος που αναβιβάζει το ποσό υπεξαίρεσης σε 120.000 ευρώ.
Συνεπώς, ο συναφής λόγος αναίρεσης, με τον οποίο, με την επίκληση της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής νόμου, των άρθρων 2, 79, 98, 111 και 112 του ΠΚ και 25 παρ. 1 του Σ, και ότι η επιβληθείσα ποινή αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας, αφού το ίδιο αποτέλεσμα θα μπορούσε να επιτευχθεί με λιγότερα επώδυνα μέτρα και με μικρότερη ποινή, σύμφωνα και με τη νομολογία του ΕΔΔΑ, σε βάρος της κατηγορουμένης συνταξιούχου δικηγόρου , προχωρημένης ηλικίας και ασθενούς, ενόψει δε και του ότι, όπως προαναφέρθηκε, η επιμέτρηση της ποινής, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ανήκει στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Μετά από αυτά, ελλείψει ετέρου παραδεκτού λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, μετά των προσθέτων λόγων αυτής, πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τη με αρ. εκθ. 67/10-9-2012 αίτηση της Δ. Μ. του Π., μετά των από 5-2-2013 προσθέτων λόγων αυτής, για αναίρεση της με αρ. 1965/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και .
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα, εκ διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Οκτωβρίου 2013.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Νοεμβρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ