Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Νόμος επιεικέστερος, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση. Έννοια. Στοιχειοθέτηση αντικειμενικώς και υποκειμενικώς. Έννοια παρανόμου ιδιοποιήσεως και πώς εκδηλώνεται. Πότε σε βαθμό κακουργήματος, ειδικότερα επί εντολοδόχου (ΑΠ 1/2009, ΑΠ 946/2007). Ευνοϊκότερη η διάταξη μετά την αντικατάσταση με άρθρο 1 § 9 Ν. 2408/1996, εφαρμογή και σε πράξεις που τελέσθηκαν πριν την ισχύ του, εκτός από την περίπτωση του εντολοδόχου (ΑΠ 103/2009, ΑΠ 79/2007, ΑΠ 1626/2002, ΑΠ 1599/2008). Εντολοδόχος που δεν διέθεσε τα ποσά που του δόθηκαν από τον εντολέα για εκτέλεση εντολής, κατά το περιεχόμενο της συμβάσεως, αλλά τα παρακράτησε και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα. Διαπράττει υπεξαίρεση. Για πράξεις προγενέστερες του 1996 πρέπει να γίνεται δεκτή η συνδρομή και του στοιχείου της καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, αφού εφαρμόζεται η διάταξη της § 2, όπως είχε πριν την τροποποίηση με άρθρο 1 § 9 Ν. 2408/1996, ως ευνοϊκότερη. Εφαρμογή της διατάξεως όπως έχει μετά την τροποποίηση με ανωτέρω διάταξη. Δεκτός λόγος για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 101/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Γεώργιο Μπατζαλέξη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Δεκεμβρίου 2009 με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεώργιο Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευστάθιο Παναγιωτόπουλο, περί αναιρέσεως της 1400-1401/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10 Μαρτίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 590/2009.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Από την διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ προκύπτει ότι, για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου ολικά ή μερικά κινητού πράγματος, που έχει περιέλθει στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο. Το πράγμα είναι ξένο, όταν βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον αστικό κώδικα. Τέτοια περίπτωση ξένου κινητού πράγματος αποτελούν και τα χρήματα, που καταβάλλονται σε κάποιον σε εκτέλεση συμβάσεως εντολής για τις ανάγκες της εκτελέσεως αυτής. Η ιδιοποίηση θεωρείται παράνομη, όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη, ή όταν ο δράστης κατακρατεί το κινητό πράγμα και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα, που αναγνωρίζεται από το νόμο, και με δόλια προαίρεση να το κάνει δικό του. Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, η υπεξαίρεση τιμωρoύταν σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εάν η πράξη ενείχε κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, όπως όταν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως ήταν εμπιστευμένο στο δράστη λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του δράστη ως επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή αλλότριας περιουσίας. Μετά την αντικατάσταση της ίδιας παραγράφου από το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, στις 4-6-1996, για τη θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος προσαπαιτείται αφενός το αντικείμενο αυτής να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και αφετέρου να το έχουν εμπιστευθεί στον δράστη, λόγω ανάγκης ή λόγω μιας από τις περιοριστικώς αναφερόμενες ιδιότητες τούτου, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ιδιότητα του εντολοδόχου. Η νεότερη αυτή διάταξη που ορίζει για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της υπεξαιρέσεως, ότι το αντικείμενο αυτής πρέπει να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και ότι στο πρόσωπο του δράστη πρέπει να υπάρχει μία από τις περιοριστικά αναφερόμενες ιδιότητες, είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, στο σημείο αυτό, στην οποία η απαρίθμηση είναι ενδεικτική. Έτσι η νεότερη αυτή διάταξη είναι εφαρμοστέα και στις αξιόποινες πράξεις υπεξαιρέσεως, που έχουν τελεσθεί πριν από την ισχύ του ν. 2408/1996. Ειδικά όμως για τις πράξεις αυτές, όταν ο κακουργηματικός τους χαρακτήρας, με τη συνδρομή του αντικειμένου ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, βασίζεται αποκλειστικά στην ιδιότητα του δράστη ως εντολοδόχου, η προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 του Π.Κ. είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, διότι για την στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως αξιώνει και το επί πλέον στοιχείο της καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, σε αντίθεση με τη νεότερη διάταξη, η οποία αποβαίνει αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο, αφού αρκείται μόνο στην ιδιότητα του εντολοδόχου, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να θεωρείται πάντοτε ως δράστης κακουργηματικής υπεξαίρεσης. Εξάλλου τον κατ άρθρο 510 παρ. 1 Ε' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως ιδρύουν η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η πρώτη των οποίων υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, η δε δεύτερη συντρέχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, πράγμα που συμβαίνει και όταν υπήγαγε τα περιστατικά σε άλλη διάταξη νόμου που δεν αρμόζει στην περίπτωση. Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το συνδυασμό σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος, τελεσθείσης στην ..., κατ εξακολούθηση, κατά τα έτη 1990 και 1991, χρονικό διάστημα κατά το οποίο, αντί να διαθέσει τα χρηματικά ποσά που του κατέβαλε ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας με την επωνυμία "Ν ΚΑΙ Ζ. ΣΑΜΟΛΑΔΑΣ ΑΕΒΕ", ΑΑ, για την πληρωμή των δασμών φόρων κλπ. τελών, που αναλογούσαν στα εμπορεύματα που εισήγαγε η εταιρία από την Βουλγαρία, η εντολή εκτελωνισμού των οποίων, στον όνομα και για λογαριασμό της εταιρίας του είχε δοθεί από τον εν λόγω νόμιμο εκπρόσωπό της, αυτός δεν τα διέθεσε σύμφωνα με την εντολή που του είχε δοθεί, αλλά, με την ιδιότητα του ως εντολοδόχου, τα παρακράτησε και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα, ενσωματώνοντας τα στην περιουσία του. Ειδικότερα, με τον τρόπο αυτό, κατά τις κατωτέρω ημερομηνίες ιδιοποιήθηκε, ως εντολοδόχος, παράνομα τα κατωτέρω ιδιαίτερα μεγάλης αξίας χρηματικά ποσά, που του είχαν καταβληθεί για τον προαναφερθέντα λόγο και δη, κατά μεν το οικονομικό έτος 1990: Στις 16-2, 16-5, 9-6 και 27-6, ποσά 1.194.180, 1.523.200, 1347.110 και 1.018.430 δραχμών, αντίστοιχα και συνολικά 5.082.930 δραχμές, κατά δε το οικονομικό έτος 1991: Στις 27-2 και 4-6 ποσά 2.166.690 και 1.590.704 δραχμών, αντίστοιχα και συνολικά 3.757.390 δραχμές. Ενόψει όμως του χρόνου τέλεσης του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, το οποίο, σύμφωνα με τις παραδοχές της απόφασης, τοποθετείται σε χρόνο προγενέστερο της 4/6/1996, που άρχισε να ισχύει ο Ν. 2408/1996, με το άρθρο 1 παρ.9 του οποίου αντικαταστάθηκε, όπως λέχθηκε, η παρ. 2 του άρθρου 375 του ΠΚ, έπρεπε, αφού τον κακουργηματικό χαρακτήρα της πράξης της υπεξαίρεσης τον θεμελιώνει μόνο στην ιδιότητα του αναιρεσείοντος ως εντολοδόχου, να εφαρμόσει την διάταξη της παραγ. 2 όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή της με την ανωτέρω διάταξη, η οποία στην συγκεκριμένη ειδικά περίπτωση, όπως τονίσθηκε ανωτέρω, τυγχάνει ευνοϊκότερη και να δεχθεί περαιτέρω, κατά τρόπο σαφή και ειδικώς αιτιολογημένο, ότι συνέτρεχε στο πρόσωπό του και το στοιχείο της κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, για την συνδρομή ή μη του οποίου ουδέν αναφέρει, ούτε περιλαμβάνει ουσιαστικές παραδοχές, από τις οποίες να συνάγεται και το στοιχείο αυτό και ευλόγως άλλωστε αφού εφάρμοσε την εν λόγω διάταξη, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 1 παρ. 9 Ν. 2408/1996, όπως ρητά αναφέρεται στην σελ. 29 των πρακτικών, τα οποία παραδεκτά επισκοπούνται.
Συνεπώς υπέπεσε στην παράβαση της εσφαλμένης εφαρμογής της ανωτέρω ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, αλλά και της ελλείψεως παντελώς αιτιολογίας περί της συνδρομής ή όχι του ανωτέρω στοιχείου. Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ο πρώτος και τρίτος λόγος της αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Ε' και Δ' ΚΠΔ, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, οπότε παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο αυτό Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1400-1401/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 30 Δεκεμβρίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 15 Ιανουαρίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ