Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Παράβαση καθήκοντος, Δήμαρχος.
Περίληψη:
Παράβαση καθήκοντος. Δήμαρχος που δεν εισήγαγε στο Δημοτικό Συμβούλιο ζήτημα ανακλήσεως αδείας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος. Λόγος για έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας. Απορρίπτει αίτηση.
ΑΡΙΘΜΟΣ 2007/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Παναγιώτη Ρουμπή, Γεώργιο Μπατζαλέξη και Χριστόφορο Κοσμίδη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 22 Σεπτεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1 και 2. Χ2, που εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Μαρία - Πηνελόπη Λιακόγκονα, περί αναιρέσεως της 8/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Δωδ/νήσου. Το Τριμελές Εφετείο Δωδεκανήσου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 3 Απριλίου 2009 (δύο) αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 588/2009.
Αφού άκουσε Την πληρεξούσια δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν η προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου περί συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την πληρότητα της αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της αποφάσεως, που θεωρείται ότι αποτελούν ενιαίο σύνολο. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 259 ΠΚ "υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή, που αποβλέπει στην προστασία της ομαλής και απρόσκοπτης διεξαγωγής της δημόσιας υπηρεσίας χάριν του γενικού συμφέροντος, συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, δράστης του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος, κατά την έννοια των άρθρων 13 στοιχ. α' και 263Α του ΠΚ, όπως θεωρείται και ο δήμαρχος, απαιτείται α) η εκ μέρους του υπαλλήλου παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος, όπως αυτό καθορίζεται από το νόμο ή διοικητική πράξη ή από ιδιαίτερες, νόμιμες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του, β) ο δόλος του δράστη, που συνίσταται στη βούλησή του να παραβεί το υπηρεσιακό καθήκον και γ) ο πρόσθετος σκοπός του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο. Η επίτευξη του σκοπού αυτού δεν απαιτείται για την πραγμάτωση του εγκλήματος.
2. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 8/2009 απόφαση του Τριμελούς Μεταβατικού Εφετείου Δωδεκανήσου στην Κω, οι αναιρεσείοντες κηρύχθηκαν ένοχοι για παράβαση καθήκοντος και στον καθένα από αυτούς επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως τριών μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, για το ότι "Με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, κατά το χρονικό διάστημα από Απριλίου 2001 έως και 31-12-2002 ο πρώτος κατηγορούμενος Χ2 και από 1-1-2003 έως και 23-4-2005 ο δεύτερος κατηγορούμενος Χ1, ως υπάλληλοι, με πρόθεση παρέβησαν τα καθήκοντα της υπηρεσίας τους με σκοπό να προσπορίσουν σε άλλον παράνομο όφελος. Ειδικότερα, με την ιδιότητά τους ως Δημάρχων ... κατά τα ως άνω χρονικά διαστήματα και δη ως αρμοδίων υπαλλήλων για τη διενέργεια των αναγκαίων ενεργειών προς ανάκληση αδειών παρανόμως λειτουργούντων καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρ' όλο ότι έλαβαν γνώση του ότι η ψαροταβέρνα με την ονομασία "..." στην περιοχή ... της ..., εκμεταλλεύσεως του Ζ, ευρίσκεται εντός του αιγιαλού και ότι, επί πλέον, έχουν ενεργηθεί αυθαίρετες κατασκευές επί του αιγιαλού, δεν έφεραν στο Δημοτικό Συμβούλιο το ζήτημα της ανάκλησης της άδειας λειτουργίας, ως είχαν ιδιαίτερη νομική υποχρέωση από τα υπηρεσιακά καθήκοντα της ως άνω ιδιότητάς τους, αλλά αδράνησαν και ανέχθηκαν την παράνομη λειτουργία του ως άνω καταστήματος, με σκοπό να ωφελήσουν περιουσιακά τον ανωτέρω καταστηματάρχη".
3. Στην αυτοτελή αιτιολογία της αποφάσεως το Εφετείο, μετά από ανέλεγκτη εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται κατ' είδος σ' αυτήν, ήτοι των καταθέσεων των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως [ως τοιούτου νοουμένου του ..., ο οποίος πρωτοδίκως είχε προταθεί από τους κατηγορουμένους], των αναγνωσθέντων εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά και των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, καθώς και της απολογίας του κατηγορουμένου Χ2 [που εμφανίσθηκε προσωπικώς στο ακροατήριο, καθ' όσον ο Χ1 εκπροσωπήθηκε από συνήγορο], δέχθηκε μεταξύ των άλλων και τα ακόλουθα: Ότι οι κατηγορούμενοι, κατά τους ως άνω χρόνους, ήσαν, αντιστοίχως, Δήμαρχοι ..... Ότι με την ιδιότητα αυτή είχαν υπηρεσιακό καθήκον, απορρέον από τις διατάξεις του τότε ισχύοντος π.δ. 410/1995 για την κωδικοποίηση του "Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα" [ιδίως των άρθρων 25 παρ.2 και 108 παρ.2 και 5 αυτού], να εισαγάγουν ενώπιον του Δημοτικού Συμβουλίου θέμα ανάκλησης της ήδη υφισταμένης αδείας λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, σε περίπτωση κατά την οποία ήθελε διαπιστωθεί ότι ο φορέας της σχετικής επιχείρησης έχει παραβεί τις διατάξεις που καθορίζουν τους όρους δόμησης ή τους όρους προστασίας του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος ή του αιγιαλού και της παραλίας. Ότι εντός της εδαφικής περιοχής του Δήμου ..., στη θέση "...", υφίστατο από ετών και λειτουργούσε ψαροταβέρνα με το διακριτικό τίτλο "..", την οποία εκμεταλλευόταν ο δημότης Ζ, προς τον οποίο είχε προηγηθεί νομίμως, εκ μέρους της δημοτικής αρχής και κατ' εξουσιοδότηση του Ελληνικού Δημοσίου, η παραχώρηση του δικαιώματος απλής χρήσεως τμήματος του αιγιαλού και της παραλίας, με την ανάπτυξη τραπεζιών και καθισμάτων προς εξυπηρέτηση των πελατών του επιχειρηματία και έναντι οικονομικού ανταλλάγματος υπέρ του Δήμου .... Ότι το εν λόγω δικαίωμα απλής χρήσεως ουδόλως περιλάμβανε τη δυνατότητα ανέγερσης κτισμάτων στην κοινόχρηστη ζώνη αιγιαλού και παραλίας ούτε και οποιαδήποτε άλλη παρέμβαση, η οποία θα επέφερε αλλοίωση του κοινόχρηστου χαρακτήρα των χώρων αυτών ή θα προκαλούσε ζημία στο περιβάλλον. Ότι κατά το έτος 2000, ύστερα από αυτοψία που διενεργήθηκε την 30-7-2000, διαπιστώθηκε αρμοδίως ότι ο Ζ είχε καταλάβει, διαδοχικώς και παρανόμως, ένα μέρος του αιγιαλού, στο οποίο είχε κατασκευάσει, αυθαιρέτως, α) ένα κτίσμα εμβαδού περίπου 50 μ2, από πλινθοδομή και οροφή από μπετόν, το οποίο χρησιμοποιούσε ως κατάστημα, β) ένα κτίσμα εμβαδού περίπου 6 μ2, από πλινθοδομή και οροφή από μπετόν, το οποίο χρησιμοποιούσε ως χώρο υγιεινής του καταστήματος (τουαλέτα) και γ) μια τζαμαρία εμβαδού περίπου 60 μ2, ως επέκταση του ως άνω κυρίου κτίσματος, με το οποίο επικοινωνεί με κλίματα από μπετόν, ενώ, παράλληλα, είχε καταλάβει και ισοπεδώσει μια υπαίθρια, βραχώδη έκταση εμβαδού περίπου 80 μ2, στην οποία είχε στρώσει τσιμέντο για να αναπτύσσει ευκολότερα τα τραπέζια και τα καθίσματα του καταστήματος. Ότι μετά τις διαπιστώσεις αυτές, η αρμόδια Κτηματική Υπηρεσία Δωδεκανήσου εξέδωσε το 49/19-9-2001 πρωτόκολλο κατεδάφισης αυθαιρέτων κτισμάτων και διοικητικής αποβολής του Ζ, περί του οποίου ενημερώθηκε υπηρεσιακώς ο Δήμος ... και, κατ' επέκταση, οι κατηγορούμενοι. Ότι η ως άνω, παράνομη δραστηριότητα του Ζ και η συνεπεία αυτής άρση των προϋποθέσεων προς διατήρηση της αδείας λειτουργίας, την οποία είχε λάβει στο παρελθόν, αναγγέλθηκε στο Δήμο ...και, κατ' επέκταση, στους κατηγορουμένους και από άλλες δημόσιες υπηρεσίες της περιοχής, όπως η Λιμενική Αστυνομία και η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση. Ότι ακόμη και ο Συνήγορος του Πολίτη, προς τον οποίο υπέβαλε σχετικό ερώτημα ο πρώτος από τους κατηγορουμένους, διατύπωσε με το από 11-4-2002 έγγραφό του τη γνώμη ότι, μετά τις ως άνω διαπιστώσεις, η άδεια λειτουργίας της συγκεκριμένης ψαροταβέρνας δεν μπορεί να εξακολουθήσει να θεωρείται νόμιμη και για το λόγο αυτό θα πρέπει να ανακληθεί. Ότι, παρά ταύτα, οι κατηγορούμενοι, με την ιδιότητα του Δημάρχου που είχαν αλληλοδιαδόχως, αν και κατά τη διάρκεια της θητείας τους είχαν λάβει γνώση του περιστατικού ότι συνέτρεχε λόγος ανακλήσεως της διοικητικής άδειας, με την οποία λειτουργούσε η ως άνω επιχείρηση, όχι μόνο δεν εισήγαγαν ενώπιον του Δημοτικού Συμβουλίου θέμα ανάκλησης αυτής, αλλά προέβησαν με τον Ζ σε διαδοχικές ανανεώσεις των συμβάσεων παραχώρησης του δικαιώματος απλής χρήσεως του αιγιαλού και της παραλίας, με τα από 20-2-2002, 9-9-2002, 4-6-2003, 23-6-2004 και 1-7-2005 ιδιωτικά μισθωτήρια. Κατόπιν αυτών, το Τριμελές Μεταβατικό Εφετείο Δωδεκανήσου στην Κω κατέληξε στην παραδοχή ότι η ως άνω συμπεριφορά των κατηγορουμένων αποτελούσε εκ προθέσεως παράβαση των υπηρεσιακών τους καθηκόντων και ότι εκδηλώθηκε με σκοπό να ευνοηθεί ο συγκεκριμένος επιχειρηματίας, ο οποίος με τον τρόπο αυτό επέτυχε να παρατείνει τη λειτουργία της ψαροταβέρνας επί σειρά ετών και να συνεχίσει να αποκομίζει κέρδη εξ αυτής, τα οποία άλλως δεν θα είχε αποκομίσει, διότι μετά την ανάκληση της αδείας θα επακολουθούσε κατά νόμο η σφράγιση του καταστήματος.
4. Με τις ως άνω, αλληλοσυμπληρούμενες παραδοχές σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με την έννοια που ανωτέρω αναπτύχθηκε, αφού εκθέτει σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, για το οποίο καταδικάσθηκαν οι αναιρεσείοντες, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία πείσθηκε για τη συνδρομή τους και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ. Ειδικότερα, προσδιορίζεται στην απόφαση, δια του συνόλου των παραδοχών της, το υπηρεσιακό καθήκον που είχαν οι αναιρεσείοντες και απορρέει από τις διατάξεις που ρυθμίζουν τη λειτουργία των δημοτικών οργάνων, ως εντεταγμένων στη δημόσια διοίκηση και η αποτελούσα παράβαση του καθήκοντος αυτού επανειλημμένη παράλειψη των αναιρεσειόντων, κατά τη διάρκεια της θητείας τους, να εισαγάγουν ενώπιον του Δημοτικού Συμβουλίου το ζήτημα της ανακλήσεως της αδείας λειτουργίας του καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος του συγκεκριμένου δημότη, ο οποίος με τη μεταγενέστερη παράνομη συμπεριφορά του είχε δημιουργήσει λόγο ανακλήσεως της άδειας αυτής. Ακόμη, αιτιολογείται πλήρως το ότι οι αναιρεσείοντες ενήργησαν με γνώση και θέληση παραβάσεως του ως άνω καθήκοντος της υπηρεσίας τους και με σκοπό να ωφελήσουν το συγκεκριμένο δημότη, ο οποίος, συνεπεία αυτής της παραβάσεως και μόνο, απέφυγε τη σφράγιση του καταστήματός του και συνέχισε να το λειτουργεί, αποκομίζοντας κέρδος, αν και θα έπρεπε να έχει ανακληθεί η άδεια λειτουργίας αυτού. Ακόμη, σε σχέση με τις επί μέρους αιτιάσεις των αναιρεσειόντων λεκτέα τα εξής: α) το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να εκθέσει το λόγο, για τον οποίο δεν υιοθέτησε τις απόψεις, που υποστήριξε ο προταθείς μάρτυρας υπερασπίσεως ..., αφού από τις αιτιολογίες του καθίσταται σαφές ότι η κατάθεση του εν λόγω μάρτυρα συνεκτιμήθηκε με όλα τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα, β) η κατάφαση του σκοπού να προκληθεί σε άλλον παράνομο όφελος, τον οποίο πρέπει να έχει ο δράστης της παραβάσεως καθήκοντος, δεν προϋποθέτει αναγκαίως και οικονομική συναλλαγή μεταξύ των δύο και ως εκ τούτου δεν υπήρχε ουσιαστικός λόγος για μια τέτοια αναφορά στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, γ) τα μεταγενέστερα της χορηγήσεως της αδείας λειτουργίας του καταστήματος περιστατικά, τα οποία συνέτρεχαν και επέβαλλαν την ανάκληση της αδείας, παρατίθενται διεξοδικώς στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, δ) παρά το γεγονός ότι ο ισχυρισμός περί πραγματικής πλάνης (ΠΚ 30 παρ.1), τον οποίο υπέβαλαν οι κατηγορούμενοι ενώπιον του Εφετείου, επικαλούμενοι το ότι η εκ μέρους του Δήμου ... νομότυπη παραχώρηση του δικαιώματος απλής χρήσεως μέρους του αιγιαλού και της παραλίας δημιούργησε σ' αυτούς την εντύπωση ότι η άδεια λειτουργίας δεν θα έπρεπε να ανακληθεί όσο διαρκούσε η παραχώρηση αυτή, ήταν αόριστος και δεν έχρηζε απαντήσεως, το Εφετείο απάντησε προσηκόντως δεχόμενο ότι το ζήτημα αυτό ήταν τελείως ξένο προς τους όρους διατήρησης της άδειας λειτουργίας του καταστήματος και ε) επί του ισχυρισμού περί συγγνωστής νομικής πλάνης (ΠΚ 31 παρ.2), τον οποίο υπέβαλαν οι κατηγορούμενοι ενώπιον του Εφετείου, επικαλούμενοι το ότι η εκ μέρους αυτών παράλειψη της εισαγωγής στο Δημοτικό Συμβούλιο του ζητήματος ανακλήσεως της αδείας λειτουργίας του καταστήματος έγινε εν αναμονή της εκδόσεως τελειωτικής αποφάσεως επί της ανακοπής κατά του πρωτοκόλλου κατεδαφίσεως αυθαιρέτου κατασκευής και διοικητικής αποβολής, την οποία είχε ασκήσει ο ενδιαφερόμενος δημότης, δια να μην υπάρξει ενδεχόμενο δημιουργίας δικαιωμάτων αποζημιώσεως αυτού για διαφυγόντα κέρδη σε βάρος του Δήμου ..., το Εφετείο απάντησε προσηκόντως ότι το ζήτημα της ανακλήσεως ή μη της αδείας λειτουργίας δεν ανήκε στη δικαιοδοσία των κατηγορουμένων, αλλά του Δημοτικού Συμβουλίου, στο οποίο αυτοί [που ουδόλως αμφισβήτησαν την εν λόγω υπηρεσιακή τους υποχρέωση] σε κάθε περίπτωση θα έπρεπε να εισαγάγουν το ζήτημα. Οι υπόλοιποι επί της ουσίας ισχυρισμοί των αναιρεσειόντων πλήττουν την περί τα πράγματα, αναιρετικώς ανέλεγκτη, κρίση του Δικαστηρίου. Επομένως, είναι αβάσιμοι και οι πέντε, εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, λόγοι των υπό κρίση αιτήσεων αναιρέσεως.
5. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να απορριφθούν κατ' ουσία οι από 3 Απριλίου 2009 αιτήσεις αναιρέσεως και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 § 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τις από 3 Απριλίου 2009 αιτήσεις των: α) Χ1 και β) Χ2, περί αναιρέσεως της 8/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Μεταβατικού Εφετείου Δωδεκανήσου στην Κω.- Και
Καταδικάζει τον καθένα από τους αναιρεσείοντες στην πληρωμή διακοσίων είκοσι (220) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Οκτωβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Οκτωβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ