Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Παίγνια τυχερά.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για παράβαση των άρθρων 1 περ. δ, 2 παρ. 1 και 4 του Ν. 3037/2002. Οι διατάξεις αυτές δεν έρχονται σε αντίθεση με το Σύνταγμα ή τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Ορθή και αιτιολογημένη καταδίκη. Ο δόλος δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Αιτίαση για εσφαλμένη εκτίμηση αποδεικτικών μέσων είναι απαράδεκτη. Τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης αρκεί να αναφέρεται ότι αναγνώσθηκαν σε οποιοδήποτε σημείο της προσβαλλομένης αποφάσεως ακόμη και στην αιτιολογία της. Απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως στο σύνολο της.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1875/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο-Εισηγητή και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Χατζίκου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και τον Γραμματέα Χρήστο Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Ν. Σ. του Ι., ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Κυριακή Ιωαννίδου, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 55/2010 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 28 Μαΐου 2010 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 788/2010.
Αφού άκουσε Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Εισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Στο άρθρο 1 του Ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών. γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος). ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α`)". Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα, όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Επίσης, κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου, "τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων. Σε περίπτωση υποτροπής τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή από είκοσι πέντε έως εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ. Το δικαστήριο διατάσσει και τη δήμευση των μηχανημάτων παιγνίων". Κατά δε την παρ. 2 του αυτού άρθρου 4, "οι διατάξεις της περίπτωσης γ' της παραγράφου 1, η παράγραφος 3 και η παράγραφος 4 του άρθρου 7 του κωδικοποιημένου β.δ. 29/1971 εφαρμόζονται αναλόγως". Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι αυτές αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού. Έτσι, η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών. Αντιθέτως, απαγορεύεται και τιμωρείται η διενέργεια τυχερών παιγνίων, και τέτοια θεωρούνται τα παίγνια των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την τύχη, όπως και τα ψυχαγωγικά τεχνικά που παραλλάσσονται σε τυχερά ή για το αποτέλεσμά τους συνομολογείται στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή το αποτέλεσμά τους μπορεί να αποδώσει οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη ή στον εκμεταλλευόμενο την επιχείρηση στην οποία διενεργούνται τέτοια παίγνια. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο του νόμου, σκοπός του είναι ο αποτελεσματικός αποκλεισμός της παράνομης διενέργειας τυχερών παιγνιδιών, του κοινώς λεγόμενου ''τζόγου'', και των παράνομων εσόδων που αυτή αποφέρει και, συνακόλουθα, η επίλυση των μεγάλων κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί. Εκείνο που κολάζει ο νόμος, απειλώντας ποινικές (άρθρο 4) και διοικητικές (άρθρο 5) κυρώσεις, είναι η διενέργεια, μέσω των ανωτέρω μηχανημάτων ή μηχανισμών ή Η/Υ, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, παιγνίων τυχερών, κατά την ανωτέρω έννοια, στα οποία παίζονται χρηματικά ποσά και από τα οποία αποκομίζουν μεγάλα κέρδη οι επιτρέποντες στις οικείες επιχειρήσεις τους, όπως η της αναιρεσείουσας, τη διενέργεια τέτοιων παιγνίων. Οι ποινικές κυρώσεις που απειλούνται στρέφονται μόνον εναντίον όσων επιτρέπουν στα ως άνω μηχανήματα, μηχανισμούς και Η/Υ τη διενέργεια τυχερών παιγνίων, στα οποία διακυβεύονται χρηματικά ποσά και όχι τη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, εκείνων δηλ. των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά τους έχει αποκλειστικό και μόνον ψυχαγωγικό σκοπό και δεν απαγορεύεται και στα δημόσια κέντρα (καφενεία κ.λπ.) και όταν ακόμη διεξάγονται με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, τους οποίους μπορούν να εγκαταστήσουν οι ιδιοκτήτες τους, με την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ των οποιωνδήποτε προσώπων και δεν γίνονται τα παίγνια αυτά με τέτοιο τρόπο και με σκοπό αποδόσεως οποιουδήποτε οικονομικού οφέλους του καταστηματάρχη ή του παίκτη. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή είναι σύμφωνη και με τον ανωτέρω σκοπό του Νομοθέτη που, όπως λέχθηκε, στην συγκεκριμένη περίπτωση, ήθελε και επιδίωξε να πατάξει τις μορφές εκείνες των παιγνίων, οι οποίες συνδέονται με την επίτευξη οικονομικών αποτελεσμάτων που οδηγούν στην ψυχική υποδούλωση και την οικονομική καταστροφή των παικτών, πράγμα που προκύπτει και από τη σχετική αιτιολογική έκθεση του νόμου. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 δ, 2 και 4 του Ν. 3037/2002, κατά το σκέλος που προβλέπουν και τιμωρούν την εγκατάσταση και διεξαγωγή ηλεκτρονικά διεξαγόμενων τυχερών παιγνίων με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δεν αντιβαίνουν στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε και στη θεσπισθείσα με το άρθρο 25 παρ. 1 του ιδίου αρχή της αναλογικότητας. Τούτο δε διότι, στο απολύτως αναγκαίο μέτρο, πατάσσουν την με οποιοδήποτε και ηλεκτρονικά διεξαγόμενο τρόπο (με τη βοήθεια ειδικού λογισμικού προγράμματος που εισάγεται και ασύρματα στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές) εγκατάσταση και διεξαγωγή τυχερών παιγνίων, πράξη η οποία πλήττει την οικογενειακή, επαγγελματική και προσωπική οικονομική και όχι μόνο ζωή των παικτών, την οποία προστατεύει το Σύνταγμα, αποφέροντας εκ παραλλήλου σοβαρά οικονομικά οφέλη στους εκμεταλλευόμενους και διευθύνοντες τις αντίστοιχες επιχειρήσεις. Ακόμη, οι ως άνω διατάξεις, κατά το αυτό σκέλος, δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση περί της οποίας έκρινε, κατά τα κατωτέρω, το ΔΕΚ, αφού με την απόφασή του κρίθηκε ότι παραβιάσθηκαν από την Ελληνική Δημοκρατία οι κατωτέρω διατάξεις του Κοινοτικού Δικαίου, με την θεσπισθείσα από τον Ν. 3037/2002 απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών, ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων και όχι ότι δεν μπορούν να κηρυχθούν ένοχοι και να τους επιβληθούν οι ανωτέρω ποινές σε περίπτωση που επέτρεψαν στα μηχανήματα αυτά την διενέργεια τυχερών παιγνίων. Υπέρ τούτου συνηγορεί το ότι, προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το ΔΕΚ (αποφάσεις της 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Συλλογή 1994, σ. I-1039, σκέψεις 58 επόμ., της 21.9.1999, C-124/97, Lαuder κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. I-6067, σκέψεις 13 και 33, καθώς και της 11.9.2003, C-6/01, Association Nacional de Operadores de ... κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I-8621, σκέψεις 73 επόμ.) ότι υφίστανται επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν, επιτρεπτώς, να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεώς τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου (ΣτΕ 2144/2009, όπου και οι ανωτέρω παραπομπές). Όλες τις ανωτέρω άκρως επιζήμιες για το κοινωνικό σύνολο συνέπειες επιχειρεί να αποτρέψει ο νομοθέτης με τη θέσπιση της απαγορεύσεως διενέργειας τυχερών παιγνίων και με την ποινικοποίηση της συμπεριφοράς εκείνου, ο οποίος επιτρέπει, με σκοπό το ατομικό του οικονομικό όφελος, τη διενέργεια αυτών. Πάντως η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 29/71, που δεν καταργήθηκε από το άρθρο 10 του Ν. 3037/2002. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η γνώση ορισμένου περιστατικού ή σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ` αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ. ΑΠ 3/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από προσβαλλόμενη απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα παραβάσεως των άρθρων 1 δ, 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002, πράξη που τέλεσε με το ελαφρυντικό ότι για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη του συμπεριφέρθηκε καλά, και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως 2 μηνών, μετατραπείσα. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, μετά την παράθεση νομικής σκέψεως, τα εξής: "...από την κατάθεση του μάρτυρα της κατηγορίας που εξετάστηκε στο Δικαστήριο τούτο, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης αποδείχθηκαν ειδικότερα τα εξής: Ο κατηγορούμενος ως ιδιοκτήτης καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος [καφετέριας] με την επωνυμία …, στις 2.2.2003 σε έλεγχο που έγινε διαπιστώθηκε να έχει εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία εντός αυτού 20 παιχνιδομηχανήματα (όπως αναφέρεται στο διατακτικό 16 REEL MAGIC και 4 πεταλούδες), στις οθόνες των οποίων εμφανίζονταν φρούτα, έντομα κ.λπ., σε σχηματισμούς τρίλιζας, ενώ αυτό απαγορεύεται. Οι εν λόγω ηλεκτρονικοί υπολογιστές ήταν συνδεδεμένοι όλοι με κεντρικό υπολογιστή ελεγχόμενο και παιζόταν σ' αυτούς το τυχηρό παίγνιο "φρουτάκια". Ειδικότερα ο παίκτης κατέβαλε ένα χρηματικό ποσό και του διέθεταν αντίστοιχα με τα καταβληθέντα χρήματα μονάδες καταχωρημένες στον υπολογιστή για να παίξει το παιχνίδι. Ο παίκτης έπαιζε το παιχνίδι πατώντας ένα κουμπί του υπολογιστή και με κάθε πάτημα εμφανίζονταν στην οθόνη φρουτάκια-ζωάκια ανά τρία στη σειρά. Στόχος του παίκτη ήταν να επιτευχθεί τρίλιζα, δηλαδή να εμφανιστούν στην οθόνη του υπολογιστή τρία όμοια ζωάκια ή φρουτάκια στην ίδια σειρά. Τότε ο παίκτης κέρδιζε τα συμφωνημένα χρήματα. Αν μετά από κάθε κτύπημα δεν εμφανιζόταν τρίλιζα μειωνόταν ο αριθμός των μονάδων με τις οποίες είχε πιστωθεί ο παίκτης καταβάλλοντος τα χρήματα και όταν οι μονάδες μηδενίζονταν ο παίκτης είχε χάσει τα χρήματα που διέθεσε. Το αποτέλεσμα του παιγνίου, το οποίο διεξάγεται στους υπολογιστές που διαθέτουν ανάλογο λογισμικό, όπως οι ως άνω, εξαρτάται αποκλειστικά από την τύχη, χωρίς ο παίκτης να μπορεί να επιτύχει με τη δική του ικανότητα το αποτέλεσμα που θα ήθελε.
Συνεπώς πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος..." Με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1 δ, 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, παρατίθεται στην απόφαση ότι ο αναιρεσείων ήταν ιδιοκτήτης του ως άνω καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος και ότι όχι μόνο εγκατέστησε πρόγραμμα ηλεκτρονικών παιγνίων στους 20 Η/Υ, οι οποίοι ήταν συνδεδεμένοι με κεντρικό υπολογιστή ελεγχόμενο, αλλά και διεξήγαγε τυχερά παίγνια δια των προγραμμάτων αυτών, περίπτωση, η οποία, κατά τα ανωτέρω, δεν εμπίπτει στην απαγόρευση, περί της οποίας έκρινε το ΔΕΚ. Ορθά, επίσης, έκρινε, σιωπηρώς, ότι οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται ούτε στο κοινοτικό δίκαιο ούτε στα άρθρα 4 παρ. 1, 5 παρ.1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Ειδικότερα, αντίθεση στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος και όχι και στις άλλες δύο ως άνω διατάξεις αυτού, θα μπορούσε να υπάρξει από την οριζόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις απαγόρευση, όταν τα ηλεκτρονικά παίγνια διεξάγονται μέσω Η/Υ που δεν διαθέτουν σύστημα αποδόσεως οικονομικού οφέλους και χωρίς να συνομολογηθεί στοίχημα ή να προκύψει οικονομικό όφελος για τον παίκτη ή τον ιδιοκτήτη ή το διευθυντή του κέντρου, πράγμα, όμως, το οποίο δεν συντρέχει στην κρινόμενη περίπτωση. Η υποστηριζόμενη από την αναιρεσείουσα αντίθετη άποψη περί αντιθέσεως των διατάξεων, που κατά τα άνω εφάρμοσε το Δικαστήριο, στις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις, θέτει ως βάση της την εσφαλμένη αντίληψη ότι ο νομοθέτης του Ν. 3037/2002 τιμωρεί ποινικά και διοικητικά τη διενέργεια οποιωνδήποτε παιγνίων, μεταξύ άλλων, και με τους Η/Υ, ενώ, όπως λέχθηκε, με τις διατάξεις αυτές τιμωρείται η διενέργεια, στις κατά τα άνω επιχειρήσεις και καταστήματα αυτών, τυχερών παιγνίων, κατά την ανωτέρω έννοια, την διενέργεια των οποίων, αποδοκιμάζει και το Κοινοτικό Δίκαιο. Επομένως, οι, από το άρθρο 510§1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόσθηκαν, οι οποίες αντίκεινται στο Κοινοτικό Δίκαιο, καθώς και στα άρθρα 4 παρ. 1, 5 παρ.1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Περαιτέρω, σαφώς προκύπτει ότι ο ως άνω αναιρεσείων δεν κηρύχθηκε ένοχος ως εκμεταλλευτής επιχειρήσεως παροχής υπηρεσιών διαδικτύου και από προφανή παραδρομή αναφέρεται, μεταξύ των διατάξεων του Ν. 3037/2002 που εφαρμόσθηκαν, και εκείνη του άρθρου 3. Ο τρίτος, από το άρθρο 510§1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠοινΔ, λόγος, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, γιατί δεν διαλαμβάνεται σ` αυτήν 1. αν είχε εγκαταστήσει ο ίδιος ο αναιρεσείων το λογισμικό (ώστε να εξαχθεί συμπέρασμα για το δόλο του), 2. αν, μετά την εγκατάσταση, ήλεγχε συγχρόνως ο ίδιος και τη διενέργεια των παιγνίων, 3. πώς προέκυπτε το κέρδος των παικτών (που αναφέρεται ως "συμφωνημένα χρήματα") σε περίπτωση σχηματισμού τρίλιζας, 4. πώς προέκυπταν στην οθόνη οι μονάδες (πόντοι) και το τίμημα που αντιστοιχούσε σε κάθε μονάδα και πώς οι ονομασίες "REEL MAGIC" και "πεταλούδες" στοιχειοθετούν το εάν τα συγκεκριμένα ηλεκτρονικά παίγνια ήταν τυχερά και όχι ψυχαγωγικά ή γνώσεων και 5. από πού προέκυπτε η ιδιότητά του ως ιδιοκτήτη του καταστήματος, είναι αβάσιμος και απορριπτέος, γιατί, για την πληρότητα της αιτιολογίας, δεν ήταν απαραίτητη η αναφορά και των παραπάνω στοιχείων, δεδομένου και του ότι, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, εφόσον, στην προκειμένη περίπτωση, ο νόμος δεν αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο (γνώση ορισμένου περιστατικού ή σκοπό επελεύσεως ορισμένου αποτελέσματος), ενώ δεν απαιτείτο αναλυτική μνεία του τι προέκυπτε από το κάθε αποδεικτικό μέσο χωριστά ούτε η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους. Ο αυτός λόγος, κατά το σημείο με το οποίο γίνεται επίκληση εσφαλμένης εκτιμήσεως αποδεικτικών μέσων (πρωτόδικης καταθέσεως μάρτυρα αστυνομικού, μάρτυρος υπερασπίσεως), είναι απαράδεκτος, γιατί, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333 παρ.2, 364 και 369 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής του κατηγορουμένου, εγγράφων που δεν είναι βέβαιο ότι αναγνώσθηκαν κατά την προφορική συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ' του ίδιου Κώδικα, που ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο (άρθρο 358 ΚΠοινΔ), εκτός αν αυτά αποτελούν στοιχεία του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή είναι έγγραφα διαδικαστικά ή αναφέρονται απλώς διηγηματικά στην απόφαση ή το περιεχόμενό τους προκύπτει από άλλα αποδεικτικά μέσα. Όσον αφορά τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, αρκεί η μνεία ότι αναγνώσθηκαν σε οποιοδήποτε σημείο των πρακτικών της προσβαλλομένης αποφάσεως, ακόμη και στην αιτιολογία της, και δεν απαιτείται να αναφέρεται αυτό στο οικείο σημείο των πρακτικών που αναφέρονται τα αναγνωσθέντα έγγραφα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, μνημονεύονται ως έγγραφα που αναγνώσθηκαν, μόνο η από 2.2.2003 έκθεση σύλληψης, η από 2.2.2003 έκθεση κατάσχεσης και απόδοσης υπό μεσεγγύηση και η από 2.2.2003 έκθεση κατάσχεσης. Τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης δεν αναφέρονται μεν μεταξύ των αναγνωσθέντων εγγράφων, γίνεται, όμως, ρητή μνεία ότι αναγνώσθηκαν στο σκεπτικό της αποφάσεως αυτής. Η βεβαίωση δε ότι και αυτά αναγνώσθηκαν θα μπορούσε να ανατραπεί μόνο αν τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως προσβάλλονταν για πλαστότητα (άρθρα 140, 141 ΚΠοινΔ). Επομένως, ο τέταρτος (τελευταίος) λόγος της αιτήσεως, από το άρθρο 510§1 στοιχ. Α ΚΠοινΔ, με τον οποίο προβάλλεται ότι επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, διότι λήφθηκαν υπόψη, ενώ δεν αναγνώσθηκαν, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Ο αυτός λόγος, κατά το σημείο με το οποίο προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει νόμιμη αιτιολογία, γιατί το Τριμελές Εφετείο δέχθηκε πράγματα χωρίς απόδειξη, πέραν, δηλαδή, εκείνων που προέκυπταν από το αποδεικτικό υλικό, είναι, κατά τα ανωτέρω αναφερθέντα, όσον αφορά τον τρίτο λόγο, απαράδεκτος, γιατί πλήττει την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 28 Μαΐου 2010 (υπ' αριθ. πρωτ. 4201/2010) αίτηση του Ν. Σ. του Ι., για αναίρεση της υπ` αριθ. 55/2010 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Νοεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 1η Δεκεμβρίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ