Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Βούλευμα παραπεμπτικό, Αυτοπρόσωπη εμφάνιση, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Παραπεμπτικό βούλευμα για κακουργηματική υπεξαίρεση. Απόρριψη έφεσης κατ' αυτού ως και αιτήματος αυτοπρόσωπης εμφάνισης εκκαλούντος ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών. Αίτηση αναίρεσης κατά του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών για έλλειψη αιτιολογίας και απόλυτη ακυρότητα για απόρριψη του αιτήματος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του κατηγορουμένου. Απόρριψη αμφοτέρων των λόγων της αίτησης αναίρεσης ως αβασίμων και της αίτησης αναίρεσης στο σύνολό της.
Αριθμός 1274/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποιν. Τμήμα-ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο και Παναγιώτη Ρουμπή-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Τσάγγα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 20 Απριλίου 2010, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ.1359/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την ετιαρεία με την πεωνυμία "ATHENS LOGISTICS ΕΠΕ" που εδρεύει στο Αιγάλεω Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 24 Σεπτεμβρίου 2009 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1378/09. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Νικόλαος Τσάγγας εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου-Εμμανουήλ Παπαδάκη, με αριθμό 77/18-2-2010, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω
Εισάγω υπό την κρίση του Υμετέρου Συμβουλίου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32§§1+4, 138§2β, 485§Κ.Π.Δ. την υπ' αρ. 176/24-9-2009 (ενώπιον του γραμματέως τμήματος Βουλευμάτων Εφετείου Αθηνών) αίτηση αναιρέσεως του Χ, κατά του υπ' αρ. 1359/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και εκθέτω τ' ακόλουθα:
ΙΙ)
Το Συμβούλιο Πλημ/κών Αθηνών με το υπ' αρ. 805/2009 βούλευμά του παρέπεμψε τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών όπως δικασθεί για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας κατ' εξακολούθηση (αρ. 98,375§§1+2 Π.Κ.). Έπειτα από έφεση που άσκησε κατά του άνω βουλεύματος ο κατηγορούμενος εξεδόθη το 1359/09 (νυν προσβαλλόμενο) βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με το οποίο απερρίφθη η έφεσή του καθώς και το αίτημα αυτοπροσώπου εμφανίσεως ενώπιον του Συμβουλίου και επεκυρώθη το εκκληθέν.
ΙΙΙ)
Η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως είναι νομότυπη γιατί ασκήθηκε (αρ. 473§1, 474§1 Κ.Π.Δ.) από τον κατηγορούμενο ενώπιον του αρμοδίου γραμματέως του Εφετείου Αθηνών την 24-9-09 και εμπρόθεσμη αφού η επίδοση του προσβαλλομένου βουλεύματος έλαβε χώρα στον ίδιο με θυροκόλληση την 15-9-09 (στον δε αντίκλητο δικηγόρο του την 17-9-09), περαιτέρω είναι παραδεκτή διότι περιέχει συγκεκριμένους λόγους (αρ. 474§2 Κ.Π.Δ.) και το προσβαλλόμενο βούλευμα υπόκειται σε αναίρεση (αρ. 482§1α' Κ.Π.Δ.). Λόγοι αναιρέσεως: α) Ακυρότητα της δ/σίας (αρ. 171§1δ, 484§1α Κ.Π.Δ.) διότι υπήρξε απόρριψη του αιτήματος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του κατηγορουμένου ενώπιον του συμβουλίου Εφετών καίτοι το ΕΔΔΑ με την υπ' αρ. Φ 092.22/5759 απόφασή του της 2-11-06 (Π. Σερίφης κατά Ελλάδος) έκρινε σε ανάλογη περίπτωση ότι υπήρξε παραβίαση του αρ. 5§4 της ΕΣΔΑ. Β) Έλλειψη ειδικής αιτιολογίας διότι απερρίφθη η έφεσή του με μη επιτρεπτή αναφορά στην εισαγγελική πρόταση και δι' αυτής στο πρωτόδικο βούλευμα, δεν εκτίθενται τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση καθώς και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση στην εισαγγελική δε πρόταση γίνεται επιλεκτική αναφορά σε μαρτυρικές καταθέσεις, χωρίς να προκύπτει ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα και ιδία η υπ' αρ. 7482/09 αμετάκλητη αθωωτική απόφαση του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών.
ΙV) α) Απόλυτη ακυρότητα κατ' αρ. 484§1α-171§1δ Κ.Π.Δ. υφίσταται στην περίπτωση μη τηρήσεως των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Στην περίπτωση υποβολής αιτήματος από τον κατηγορούμενο για αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του δικαστικού συμβουλίου κατ' αρ. 309§2 Κ.Π.Δ., το συμβούλιο δεν είναι υποχρεωμένο να δεχθεί το αίτημα για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, εάν με το υπόμνημα αναπτύχθηκαν επαρκώς οι ισχυρισμοί του. Στην περίπτωση όμως που θα απορρίψει το αίτημα του κατηγορουμένου οφείλει να απαντήσει ειδικά και αιτιολογημένα, ενώ αν το απορρίψει αναιτιολόγητα ή σιωπηρώς το βούλευμα είναι απόλυτα άκυρο (Α. Καρρά Ποιν. Δικον. Δίκαιο έκδοση 2006 σελ. 630-631, Α.Π. σε Συμβούλιο 546/2007 Πράξη και Λόγος Π.Δ. 2007/17, Α.Π. σε Συμβούλιο 1610/2001 Πράξη και Λόγος Π.Δ. 2001/464). Η παρουσία του εισαγγελέως στο συμβούλιο και η από αυτόν ανάπτυξη της προτάσεώς του, δεν δημιουργεί εκ τούτου και μόνο υποχρέωση του συμβουλίου να επιτρέψει στον διάδικο την παράσταση ενώπιόν του, διότι ο εισαγγελέας ενεργεί ως δικαστικός λειτουργός και όχι ως ιδιώτης και επομένως δεν παραβιάζεται το αρ. 6§1 της ΕΣΔΑ περί ισότητας των όπλων (Α.Π. 2125/2002 Π.Χρ. ΝΓ/134). β) Η απαιτούμενη από τα άρ. 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως του παραπεμπτικού βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ Κ.Π.Δ., υπάρχει όταν περιέχονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών (αποχρωσών) ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα που ασκήθηκε ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και συλλογισμοί βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προέκυψαν οι αποχρώσες ενδείξεις (Α.Π. 1307/2004, Α.Π. 2090/2005, ΑΠ 1151/2006 Π. Χρ. ΝΖ/33, Α.Π. 1071/2005 Π. Χρ. ΝΣΤ/134). Το βούλευμα περιλαμβάνει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και όταν αναφέρεται στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση, εφ' όσον η τελευταία διαλαμβάνει τα απαραίτητα στοιχεία (Συμβ. Α.Π. 96/2004 Π.Δ/σύνη 2004/617, Συμβ. Α.Π. 2168/05 Π.Δ/σύνη 2006/732, Α.Π. 1151/2006 Π.Χρ. ΝΖ/33). Επίσης το Συμβούλιο Εφετών μπορεί επίσης να αναφέρεται και συμπληρωματικά στο πρωτόδικο βούλευμα και στην εισαγγελική (πρωτόδικη) πρόταση (Α.Π. 59/2005, 1608/2001). V)
Κατά την διάταξη του αρ. 375§§1 και 2α Π.Κ., (όπως η παρ. 1 συμπληρώθηκε με αρ. 14§3α Ν. 2721/99, και η §2 αντ. με αρ. 1§9 Ν, 2408/96), όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του, ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος, ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως της παραγρ. 2α άνω άρθρου απαιτείται αντικειμενικώς: α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι κατά την φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι αυτό ολικά ή εν μέρει ξένο με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον εκτός από τον δράστη (Α.Π. 1144/98 Π.Χρ. ΜΘ/662). Κινητό πράγμα είναι και τα χρήματα, και ξένο θεωρείται το κινητό το ευρισκόμενο σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη κυριότητα όπως αυτή διαπλάσσεται κατά το δίκαιο (Α.Π. 728/2000 Π.Χρ. ΝΑ/64), γ) η κατοχή του πράγματος αυτού να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη (Α.Π. 728/2000) δ) παράνομη ιδιοποίηση από τον υπαίτιο που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νομίμου δικαιολογητικού λόγου (Α.Π. 1596/2000 Π.Χρ. ΝΑ/639, Α.Π. 134/98 Π.Χρ. ΜΗ/772), ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και επί πλέον να συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικώς στο ανωτέρω άρθρο διαλαμβανόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, μεταξύ των οποίων και του διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ιδιότητα του διαχειριστή υπάρχει, όταν αυτός ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέως, την οποία εξουσία μπορεί να έλκει είτε από τον νόμο είτε από την σύμβαση, επί πλέον το υπεξαιρεθέν να περιήλθε στην κατοχή του λόγω της άνω ιδιότητας (Α.Π. 289/2001 Π.Χρ. ΝΑ/334, Α.Π. 974/2001 Π.Χρ. ΝΑ/972). Ως διαχειριστής είναι και ο εν τοις πράγμασι (de facto) έχων την διαχείρηση (Α.Π. 46/98 Π.Χρ. ΜΗ/758 Α.Π. 1371/2007 Π.Χρ. ΝΗ/413, Α.Π. 793/2004 Π.Χρ. ΝΕ/309, Α.Π. 292/2003 Ποιν. Λογ. 2003/265). Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται εις την θέληση ή αποδοχή του δράστη να ενσωματώσει το ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα στην περιουσία του που δηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του με την οποία εκδηλώνεται η πρόθεσή του αυτή. Ενδεχόμενος δόλος αρκεί (Τούση-Γεωργίου Ερμ. Π.Κ. έκδοση δ υπ' αρ. 375 σελ. 1016§19, Γάφος ειδικό μέρος τεύχος ΣΤ σελ. 57 επομ.) Το κατ' εξακολούθηση έγκλημα απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς πράξεις που κάθε μία περιέχει πλήρη στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, αλλά όλες συνδέονται με την ταυτότητα της αποφάσεως για την εκτέλεσή τους (Μπουροπούλου Ερμ. Κ.Π.Δ. Α'σελ. 257). Κατά την παράγραφο 2 του αρ. 98 Π.Κ. (ως αυτή προσετέθη με αρ. 14§1 Ν. 2721/99): Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση την συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε. VI)
Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση (Α.Π. 1151/2006 Π.Χρ. ΝΖ/33, Α.Π. 1071/2005 Π.Χρ. ΝΣΤ/134) η οποία καλύπτει και το στοιχείο μνείας των αποδεικτικών στοιχείων που αναφέρονται στην πρόταση αυτή (Α.Π. 1151/2006 Π.Χρ. ΝΖ/33, Α.Π. 861/2004 Π.Χρ. ΝΕ/408), αφού προσδιορίζει κατ' είδος όλα τα αποδεικτικά μέσα που συγκεντρώθηκαν από την προκαταρκτική εξέταση, την κυρία ανάκριση και ειδικότερα τις καταθέσεις των μαρτύρων, τις έγγραφες εξηγήσεις του κατηγορουμένου και τα υπομνήματα αυτού, καθώς και τις ανωμοτί καταθέσεις του νομίμου εκπροσώπου της πολιτικώς ενάγουσας και το περιεχόμενο της μήνυσής της καθώς και τα έγγραφα, προέκυψαν τα εξής πραγματικά περιστατικά:
Δυνάμει του υπ' αριθ. ... καταστατικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιά, Αγγελικής Παπαγεωργαντά-Τσακαμή, το οποίο καταχωρήθηκε και δημοσιεύθηκε νομίμως στις 24/7/2001 στο οικείο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Ε.Π.Ε. της εφημερίδας της Κυβερνήσεως (με αριθμό ΦΕΚ 6483/25-7-01), συστήθηκε μεταξύ του Ψ και του εκκαλούντος εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ATHENS LOGISTICS EΠE". Σκοπός της εταιρείας αυτής υπήρξε μεταξύ των άλλων, η διενέργεια κάθε είδους μεταφορών χερσαίων, θαλάσσιων και αεροπορικών στο εσωτερικό και στο εξωτερικό, η διανομή, αποθήκευση μετά ή άνευ αποταμιεύσεως, μεταφορά, ασφάλιση, συσκευασία, ανασυσκευασία και γενικά υπηρεσίες λογιστικής, καθώς και η διενέργεια εισπράξεων για λογαριασμό πελατών σε σχέση με τα ανωτέρω. Έδρα της εταιρείας αυτής ορίσθηκε ο Δήμος ... (οδός ...), ενώ διαχειριστής της ορίσθηκε ο Ψ, ο οποίος δια της υπογραφής του δέσμευε την εταιρεία. Στη συνέχεια οι ανωτέρω στα πλαίσια της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας και προς επίτευξη του σκοπού της εταιρείας τους μίσθωσαν την 29/6/2001 ένα κτίριο επιφανείας 1.500 τ.μ., κτισμένου εντός αγροτεμαχίου, εκτάσεως 7.500 τ.μ., που βρίσκεται στη θέση ... ή ... στη ..., όπου πραγματοποιούσαν τις αποθηκεύσεις κλπ. των εμπορευμάτων των πελατών τους, στο χώρο δε αυτό δραστηριοποιείται αποκλειστικά και ουσιαστικά η ανωτέρω επιχείρησή τους. Ωστόσο από την σύσταση ακόμη της εταιρείας "ATHENS LOGISTICS Ε.Π.Ε." συμφωνήθηκε μεταξύ των ως άνω εταίρων της ο κατηγορούμενος να αναλάβει τον εμπορικό τομέα αυτής και για το λόγο αυτό να εγκατασταθεί στο προαναφερόμενο ακίνητο-αποθήκη, όπου θα πραγματοποιούσε όλες τις απαραίτητες εμπορικές συναλλαγές, δηλαδή θα κατάρτιζε συμφωνίες με πελάτες, θα εξέδιδε τα απαραίτητα παραστατικά-τιμολόγια παροχής υπηρεσιών, θα διενεργούσε εισπράξεις και πληρωμές για λογαριασμό της εταιρείας. Έτσι βάσει της προφορικής αυτής συμφωνίας ο κατηγορούμενος θα ασκούσε όχι απλώς υλικές, αλλά και νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως της εταιρείας και δυνατότητα ανάπτυξης πρωτοβουλίας, δηλαδή ανατέθηκε σ' αυτόν εν τοις πράγμασι η διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων. Όμως στην πορεία άρχισαν να διαφαίνονται οικονομικά προβλήματα τα οποία ο ως άνω διαχειριστής της εταιρείας, Ψ, δεν μπορούσε να δικαιολογήσει. Αρχικά ο τελευταίος θεωρούσε ότι η οικονομική εικόνα που παρουσιάζει η εταιρεία ήταν φυσική για μια νέα επιχείρηση, η οποία ξεκινούσε τις εργασίες της. Πλην όμως αργότερα η εξακολούθηση της ίδιας οικονομικής κατάστασης, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος ουδέποτε προσήλθε να αποδώσει ταμείο και να τον ενημερώσει για την εν τοις πράγμασι διαχείρισή του, αλλά και διάφορα παράπονα πελατών της εταιρείας για την απώλεια των εμπορευμάτων τους, οδήγησαν τον Ψ να διορίσει, δυνάμει του με αριθμό 765/5-11-03 πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου Χαϊδαρίου, Μαρίας Σταματελοπούλου, ως ειδική πληρεξουσία, αντιπρόσωπο και αντίκλητό του την Ζ. Έτσι περί τα μέσα του μηνός Νοεμβρίου του έτους 2003 η ως άνω εντολοδόχος εγκαταστάθηκε κατ' εντολή του στην ως άνω αποθήκη, προκειμένου να πραγματοποιεί έλεγχο στις εργασίες της επιχείρησης, οπότε και άρχισε σταδιακά να ανακαλύπτεται η παράνομη δραστηριότητα του κατηγορουμένου. Έτσι από τον έλεγχο που διενεργήθηκε διαπιστώθηκε ότι ο τελευταίος κατά τη διάρκεια άσκησης των ανωτέρω διαχειριστικών του καθηκόντων και συγκεκριμένα κατά το από 2/1/2003 έως 19/11/2003 χρονικό διάστημα, αν και εισέπραξε για λογαριασμό της ανωτέρω εταιρείας το ποσό των 32.550 ευρώ και πραγματοποίησε πληρωμές συνολικού ποσού 22.536,53 ευρώ, ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό των 10.013,61 ευρώ που αποτελούσε τη διαφορά των ανωτέρω συναλλαγών, ενσωματώνοντας αυτό στην περιουσία του και μη αποδίδοντας αυτό, όπως είχε υποχρέωση, στην ως άνω εταιρεία. Πέραν του ποσού αυτού ο εκκαλών εκμεταλλευόμενος την απουσία του εκπροσώπου της εταιρείας, Ψ, και την εμπιστοσύνη, που ο τελευταίος είχε επιδείξει προς αυτόν, ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό των 3.231,28 ευρώ που εισέπραξε από διάφορους πελάτες της εταιρείας για εργασίες που αυτή πραγματοποίησε, ποσό που όπως προέκυψε κατατέθηκε καθ' υπόδειξή του σε ατομικούς του λογαριασμούς. Ειδικότερα με τον ανωτέρω τρόπο ιδιοποιήθηκε παράνομα τα παρακάτω ποσά: 1)
Το ποσό των 1900 ευρώ που εισέπραξε τμηματικά από την εταιρεία DELTA TRANSPORT SERVICES και συγκεκριμένα: α) την 17/9/2003 το ποσό των 500 ευρώ β) την 26/9/2003 το ποσό των 500 ευρώ και γ) την 14/10/2003 το ποσό των 900 ευρώ, που κατατέθηκαν με αντίστοιχα εμβάσματα στον με αριθ. ... λογαριασμό που τηρούσε στην Εθνική Τράπεζα Ελλάδος. 2) Το ποσό των 1.000 ευρώ με δύο εμβάσματα των 500 ευρώ έκαστο, στις 24/9/2003 και 29/9/2003 αντίστοιχο, που κατατέθηκαν στο με αριθμό ... λογαριασμό του στην ALPHA BANK από την εταιρεία FORTRANS Ε.Π.Ε. 3) Το ποσό των 230,98 ευρώ που κατατέθηκε την 17/1/2003 στο με αριθμό ... λογαριασμό που τηρούσε στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος από την εταιρεία με την επωνυμία "TRIAENA INTL CARGO S.A." και 4) Το ποσό των 100,30 ευρώ που κατατέθηκε την 5/9/2003 στο με αριθμό ... λογαριασμό του που τηρούσε στην ALPHA BANK από τον .... Έτσι λοιπόν ο κατηγορούμενος με τις ανωτέρω ενέργειές του ιδιοποιήθηκε κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα το συνολικό ποσό των 13.244,89 ευρώ, το οποίο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Όμως αυτός με τις έγγραφες εξηγήσεις που έδωσε κατά τη διενεργηθείσα προκαταρκτική εξέταση, αλλά και κατά την απολογία του στον Ανακριτή αρνείται την ως άνω σε βάρος του κατηγορία διατεινόμενος, αφενός μεν ότι ουδέποτε είχε την διαχείριση της εν λόγω αποθήκης, αλλά απλά είχε μόνο την ιδιότητα του αποθηκάριου, αφετέρου δε ότι ουδένα ποσό ιδιοποιήθηκε, αλλά όσα εισέπραξε από τους πελάτες της εγκαλούσας εταιρείας τα απέδωσε άμεσα στο νόμιμο εκπρόσωπό της, Ψ, χωρίς να έχει οποιαδήποτε απόδειξη στην κατοχή του, ισχυρισμούς που προβάλλει και στο επισυναπτόμενο στην υπό κρίση έφεση υπόμνημά του. Όμως τα ανωτέρω αναιρούνται από τα παραστατικά έγγραφα και τις αποδείξεις πληρωμών των προαναφερομένων Τραπεζών που προσκομίζει η εγκαλούσα εταιρεία, από τα οποία προκύπτει ότι τα ανωτέρω ποσά πράγματι ιδιοποιήθηκαν από τον εκκαλούντα, δεδομένου μάλιστα ότι μεγάλο μέρος αυτών κατατέθηκαν σε προσωπικούς λογαριασμούς του, χωρίς ο εκκαλών να προσκομίζει έστω και μια απλή απόδειξη από την οποία να προκύπτει η απόδοσή τους στην εγκαλούσα εταιρεία. Επιπρόσθετα ότι ο εκκαλών είχε αναλάβει εν τοις πράγμασι τη διαχείριση της τελευταίας σε σχέση με τις εργασίες και συναλλαγές της, που ελάμβαναν χώρα στην ως άνω αποθήκη που διατηρούσε αυτή στη ... και δεν ήταν ένας απλός αποθηκάριος, όπως αναληθώς διατείνεται, συνάγεται πέραν των όσων ήδη αναλυτικά εκθέσαμε και από τις ένορκες καταθέσεις, μεταξύ των άλλων μαρτύρων, των: α) Θ β) Ξ και γ) Ζ. Ειδικότερα ο Θ στην από 14/2/2007 κατάθεσή του αναφέρει μεταξύ των άλλων: "...Ο κ. Χ ήταν υπεύθυνος στην αποθήκη στη ... και ο κ. Ψ ήταν διαχειριστής, αλλά δεν ασχολούνταν με την αποθήκη στη ..... Αυτό που γνωρίζω είναι ότι εισπράξεις και πληρωμές έκανε και ο κ. Χ και είχε την αποκλειστική τιμολόγηση των πελατών της εταιρείας που γινόταν από τη ... ..." Ο Ξ στην από 23/2/07 κατάθεσή αναφέρει: "...Ο κ. Χ ήταν υπεύθυνος για τις πάσης φύσεως μεταφορές, πληρωμές και οτιδήποτε θέμα αφορούσε την αποθήκη...Γνωρίζω ότι ο κ. Χ διατηρούσε ατομικούς λογαριασμούς στους οποίους κάποιοι πελάτες κατέθεταν χρήματα. Επίσης εγώ ο ίδιος με την συναίνεση του κ. Χ έκανα κάποιες μεταφορές σε πελάτες και έκοβα τιμολόγια στο όνομα των πελατών αντί της αποθήκης...Με τον τρόπο αυτόν ο Χ λειτουργούσε ανταγωνιστικά μέσα στην ίδια του την εταιρεία...". Τέλος η μάρτυρας, Ζ την 23/2/2007 κατέθεσε μεταξύ των άλλων τα εξής:... "ουσιαστικός διαχειριστής ήταν ο Χ, ο οποίος ήταν και ο αποκλειστικός υπεύθυνος της αποθήκης στη .... Εκεί βρισκόταν όλα τα λογιστικά βιβλία της εταιρείας...". Προσέτι στην ανωτέρω ένορκη κατάθεσή της η εν λόγω μάρτυρας με σαφήνεια εκθέτει ότι κατά τον οικονομικό έλεγχο που διενήργησε στην εγκαλούσα εταιρεία διαπίστωσε ότι το έλλειμμα μεταξύ των αποδείξεων πληρωμής και είσπραξης ανερχόταν στο ως άνω ποσό των 10.000 ευρώ. Ωστόσο θα πρέπει να σημειωθεί ότι κατόπιν της ίδιας με ημερομηνία 10/4/2004 ως άνω έγκλησης της ως άνω εταιρείας ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου και για τα αδικήματα: α) της απάτης β)της απιστίας γ) της πλαστογραφίας μετά χρήσεως κατ' εξακολούθηση δ) της ψευδούς καταμήνυσης ε) της συκοφαντικής δυσφήμησης και στ) της ψευδορκίας μάρτυρα, για τα οποία συντάχθηκε το με στοιχεία ΑΒΜΧ 08/103-ΕΓ 152-08/154 κατηγορητήριο και παραπέμφθηκε ο εκκαλών να δικασθεί ενώπιον του ΣΤ' Πλημμελειοδικείου Αθηνών, για τις πράξεις αυτές, καθόσον, λόγω της φύσεώς τους και ως πλημμελήματα, επίκειτο παραγραφή αυτών. Ήδη με την παρούσα έφεσή του ο εκκαλών προβάλλει την ένσταση εκκρεμοδικίας σε σχέση με τις υπό στοιχεία α και β πράξεις, της απάτης και απιστίας αντίστοιχα, διατεινόμενος ότι τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν τις πράξεις αυτές είναι τα αυτά με τα οποία το συμβούλιο Πλημμελειοδικών θεμελίωσε την κατ' αυτού κατηγορία της κακουργηματικής υπεξαίρεσης του άρθρου 375§2 Π.Κ. Επί της ενστάσεως αυτής εκθέτομε τα ακόλουθα: Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 36,43 και 57 Κ.Π.Δ., σαφώς συνάγεται ότι η ποινική δίωξη δεν ασκείται όταν υφίστανται δικονομικά κωλύματα μεταξύ των οποίων είναι και η εκκρεμοδικία, δηλαδή αν ασκήθηκε ποινική δίωξη εναντίον κάποιου, ως υπαιτίου ορισμένου αδικήματος και δεν περατώθηκε αυτή με αμετάκλητο βούλευμα ή αμετάκλητη δικαστική απόφαση, πράγμα που σημαίνει ότι αν για την αυτή πράξη κατά αυτού προσώπου ασκήθηκαν δύο διαδοχικές ποινικές διώξεις, η δεύτερη από αυτές είναι απαράδεκτη, σύμφωνα με το άρθρο 476 Κ.Π.Δ. Περαιτέρω κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 57 Κ.Π.Δ. για την ύπαρξη της εκκρεμοδικίας απαιτείται εκτός των άλλων και ταυτότητα της πράξης η οποία υπάρχει όταν η νέα κατηγορία συγκροτείται εξ αντικειμένου από τα ίδια πραγματικά περιστατικά από τα οποία απαρτίζεται κατά τα ουσιώδη αντικειμενικά της στοιχεία και η προηγούμενη, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού που δόθηκε σε καθεμιά από αυτές (ΑΠ 447/2006 Π.Χ. ΝΣΤ 978, ΑΠ 187/2006 Π.Χ. ΝΣΤ 882, ΑΠ 628/2000 Π.Χ. ΝΔ 23, ΑΠ 2309/03 Π.Χ. ΝΔ 814). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το ανωτέρω κατηγορητήριο, ο εκκαλών φέρεται σε σχέση με την πράξη της απάτης ότι στην ... την 17/7/03 εμφανίσθηκε στους υπαλλήλους της εταιρείας "TELESTET- TIM" ως διαχειριστής της εγκαλούσας εταιρείας με το όνομα Ψ και δήλωσε εν αγνοία του εγκαλούντος τούτου τα πλήρη στοιχεία ταυτότητάς του και υπέβαλε αίτηση σύνδεσης με το εταιρικό πρόγραμμα της ως άνω εταιρείας και με τις ψευδείς αυτές παραστάσεις έπεισε τους υπαλλήλους της ως άνω εταιρείας ότι τύγχανε ο διαχειριστής της εγκαλούσας και ότι είναι ο Ψ και συμβλήθηκαν μαζί του καταρτίζοντας σχετικές συμβάσεις για χρονικό διάστημα 12 μηνών, συνδέσεις που χρησιμοποίησε για δικές του αποκλειστικά ανάγκες έως την 5/9/2003, οπότε διακόπησαν, βλάπτοντας έτσι την εγκαλούσα με το ποσό των 1040,23 ευρώ, το οποίο δεν κατέβαλε στην ανωτέρω εταιρεία, με συνέπεια η εγκαλούσα να φέρεται ως οφειλέτης του εν λόγω ποσού, η οποία τελικώς υποχρεώθηκε να καταβάλει αυτό με αντίστοιχη ωφέλεια του εκκαλούντος-κατηγορουμένου. Η δε κατηγορία της απιστίας, σύμφωνα πάντα με το ως άνω κατηγορητήριο, συνίσταται στο ότι ο κατηγορούμενος στη ... κατά το από 17/7/2003 έως 5/11/2003 χρονικό διάστημα συνεβλήθη με την εταιρεία "ΠΟΛΥΤΡΟΠΟΣ Ε.Π.Ε." και ανέβαλε για λογαριασμό της τη φορτοεκφόρτωση και εναπόθεση των εμπορευμάτων της τελευταίας για το ως άνω διάστημα, με τιμή 500 ευρώ το μήνα, ενώ τιμολόγηση για τις παρεχόμενες υπηρεσίες είχε συμφωνηθεί εκ των προτέρων προς όλους τους πελάτες να ανέρχεται στο ποσό των 1643 ευρώ για την αποθήκευση μηνιαίως, πλέον ΦΠΑ 18%, δηλαδή με γνώση του ζημίωσε την περιουσία της εγκαλούσας, καθόσον αυτή έπρεπε να εισπράξει 21.326 ευρώ ως αξία φορτοεκφόρτωσης και συνολικά το ποσό των 22.491 ευρώ. Με βάση όμως τα ανωτέρω εκτεθέντα είναι σαφές ότι δεν υπάρχει εν προκειμένω για την ύπαρξη εκκρεμοδικίας η απαιτούμενη από τη διάταξη του άρθρου 57§1 Κ.Π.Δ. ταυτότητα της πράξεως, καθόσον καθεμιά από τις πράξεις αυτές, και δη της απάτης , απιστίας και υπεξαίρεσης στηρίζεται σε διαφορετικά πραγματικά περιστατικά και ιστορικά γεγονότα και απαρτίζεται από διαφορετικά στοιχεία, ενώ καθεμιά από αυτές στρέφεται κατά διαφορετικού υλικού αντικειμένου.
Συνεπώς δεν συντρέχει εν προκειμένου θέμα εκκρεμοδικίας και ως εκ τούτου είναι αβάσιμος ο εν λόγω ισχυρισμός του κατηγορουμένου ως προς την πράξη της υπεξαίρεσης για την οποία κατηγορείται με το προσβαλλόμενο βούλευμα. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω που εκθέσαμε θεμελιώνεται κατά την αντικειμενική και υποκειμενική του υπόσταση το έγκλημα της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που του είχαν εμπιστευτεί λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας κατ' εξακολούθηση (άρθρα 26§1α,27§1,98,375§2 εδ.α - 1β Π.Κ.,όπως η παράγρ. 2 αντικατ. με άρθρο 1§9 του Ν. 2408/96) και υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου για την πράξη αυτή και κατά συνέπεια η υπό κρίση έφεσή του θα πρέπει, κατά την άποψή μας, να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ' ουσία να επικυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα ύψους 220 ευρώ στον εκκαλούντα. Όσον αφορά δε το αίτημα του κατηγορουμένου που διαλαμβάνεται στη σχετική έκθεση εφέσεώς του για αυτοπρόσωπη εμφάνιση στο Συμβούλιό Σας προς παροχή διασαφήσεως και προφορική ανάπτυξη των ισχυρισμών του εκθέτω τα εξής: Κατά το άρθρο 309§2 εδ. α έως και ε Κ.Π.Δ. το Συμβούλιο είναι υποχρεωμένο να διατάσσει την εμφάνισή των διαδίκων με την παρουσία του Εισαγγελέα για να δώσουν κάθε διευκρίνιση. Μπορεί ακόμη να επιτρέψει και στους συνηγόρους την προφορική ανάπτυξη της υπόθεσης. Το Συμβούλιο μπορεί να προβεί στις προηγούμενες ενέργειες και αυτεπαγγέλτως. Τότε μόνο είναι δυνατό να απορρίψει την αίτηση για εμφάνιση, όταν συντρέχουν ορισμένοι λόγοι που αναφέρονται ειδικά στο βούλευμα. Το παραπάνω δικαίωμα της αυτοπρόσωπης εμφάνισης των διαδίκων στο Συμβούλιο για να αναπτύξουν τις απόψεις τους, που προβλέπεται από την ανωτέρω διάταξη και επί πλέον, κατοχυρώνεται με το άρθρο 20 του Συντάγματος είναι προφανές ότι αποβλέπει στη διεξοδική διατύπωση των απόψεών τους για τα νομικά και πραγματικά ζητήματα της υποθέσεως. Αν όμως οι απόψεις και οι ισχυρισμοί τους εκτίθενται διεξοδικά και αναλυτικά είτε στις καταθέσεις είτε στις απολογίες είτε στα υποβληθέντα από αυτούς υπομνήματα, τότε το Συμβούλιο μπορεί να κρίνει μη αναγκαία την αυτοπρόσωπη εμφάνισή τους και παρεπόμενα να αποφασίσει την απόρριψη της αίτησης των διαδίκων (Α.Π. 1104/95 ΠΧ ΜΣΤ 244, Α.Π. 1134/94 Π.Χ. ΜΔ 959, Α.Π. 491/81 ΠΧ ΛΑ 700). Στην προκειμένη περίπτωση το αίτημα του κατηγορούμενου για αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Συμβουλίου Σας προς παροχή διευκρινίσεων και προφορική ανάπτυξη των ισχυρισμών του είναι μεν νόμιμο, κατά τα άρθρα 309§2 και 318 Κ.Π.Δ., πλην όμως πρέπει να απορριφθεί κατ' ουσία, καθόσον ο εκκαλών με την απολογία το απολογητικό υπόμνημα και τις έγγραφες εξηγήσεις του, καθώς και το ενσωματωμένο στην έκθεση εφέσεως υπόμνημά του, αναπτύσσει διεξοδικά και με πληρότητα τους ισχυρισμούς και τις απόψεις του, ώστε να μην συντρέχει λόγος να επαναλάβει αυτούς και προφορικά ενώπιόν Σας. VII) Από τα ανωτέρω σαφώς προκύπτει ότι, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με αυτά που εδέχθη και ακολούθως απέρριψε με το προσβαλλόμενο βούλευμά του ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου κατά του πρωτοδίκου (υπ' αρ. 805/2009) βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, καθώς και το αίτημα αυτοπροσώπου εμφανίσεώς του ενώπιον του συμβουλίου με την παραδεκτή καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση (Α.Π. 1151/2006 Π.Χρ. ΝΖ/33, Α.Π. 1071/2005 Π.Χρ. ΝΣΤ/134), διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προκαταρκτική εξέταση και κυρία ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εν λόγω εγκλήματος για το οποίο κρίθηκε παραπεμπτέος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρ.375§§1+2α Π.Κ. σε συνδυασμό με αρ. 98 ιδίου κώδικα τις οποίες ορθώς ερμήνευσε, εφήρμοσε και δεν παρεβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Επίσης με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία (αρ. 93§3 Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ.) απέρριψε το αίτημα για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του κατηγορουμένου ενώπιον του συμβουλίου γενομένου δεκτού ότι με την απολογία του, το απολογητικό του υπόμνημα, τις έγγραφες εξηγήσεις καθώς το ενσωματωμένο στην έφεση υπόμνημά του, ανέπτυξε διεξοδικά και με πληρότητα τους ισχυρισμούς και τις απόψεις του ώστε να μην συντρέχει λόγος να επαναλάβει αυτούς προφορικά ενώπιον του συμβουλίου.
Συνεπώς δεν υφίσταται ακυρότητα κατ' αρ. 171§1δ-484§1α Κ.Π.Δ. ούτε παραβίαση του αρ. 6 της ΕΣΔΑ διότι η παρουσία του εισαγγελέως στο συμβούλιο και η εκ μέρους του ανάπτυξη της προτάσεώς του δεν δημιουργεί εξ αυτού και μόνο υποχρέωση του συμβουλίου να επιτρέψει στον κατηγορούμενο την παράσταση ενώπιόν του, διότι ο εισαγγελέας ενεργεί ως δικαστικός λειτουργός και όχι ως ιδιώτης-διάδικος (Α.Π. 2125/2002 Π.Χρ. ΝΓ/134). Περαιτέρω ως προς τον β' προβαλλόμενο λόγο (ως εις παράγραφο
ΙΙΙ της παρούσας εκτίθεται) το δικαστικό συμβούλιο αφού αναφέρει τα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα έπειτα από κρισιολόγησή τους κάνει σαφή αναφορά στα πραγματικά περιστατικά: προσδιορίζει τον χρόνο τελέσεως κατ' εξακολούθηση της πράξης (από 2-1-2003 έως 19-11-2003) ότι εκμεταλλευόμενος την ιδιότητα ως εν τοις πράγμασι διαχειριστής της εγκαλούσας εταιρείας (Α.Π. 46/98 Π.Χρ. ΜΗ/758, Α.Π. 1371/2007 Π.Χρ. ΝΗ/413, Α.Π. 793/2004 Π.Χρ. ΝΕ/309) αν και εισέπραξε τα διεξοδικώς αναφερόμενα ποσά για λογαριασμό της εταιρείας τα ενσωμάτωσε στην περιουσία του και τα ιδιοποιήθηκε με πρόθεση. Προσδιορίζει ότι το συνολικό ποσό ανήρχετο σε 13.244,89 ευρώ που ήταν (κατά την κρίση του) ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Η αναφορά σε αποσπάσματα καταθέσεων δεν έχει την έννοια ότι ελήφθησαν υπόψη αποσπασματικώς, αλλά τουναντίον προκύπτει ότι ελήφθησαν εν τω συνόλω και συνεξετιμήθησαν με όλα τα αποδεικτικά μέσα, η δε παράθεση αποσπασμάτων, είναι σαφές ότι εγένετο προς επίρρωση των κρίσεων του συμβουλίου. Επίσης το προσβαλλόμενο βούλευμα (καίτοι δεν προτείνεται ως αυτοτελής λόγος) με ειδικές σκέψεις (φύλλα 8 και 9) αντέκρουσε τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί εκκρεμοδικίας δεχθέν ότι δεν υφίστατο ταυτότης πράξεων σχετικά με αυτές που είχε δικασθεί ενώπιον του ΣΤ' Τριμ. Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Τέλος είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός που προβάλλεται με την αναίρεση ότι η εισαγγελική πρόταση παραπέμπει στο πρωτόδικο βούλευμα. Κατά συνέπεια η υπό κρίση αναίρεση θα πρέπει να απορριφθεί και επιβληθούν τα εκ 220 ευρώ (αρ. 583§1 Κ.Π.Δ.)δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος. VIII)
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω 1)
Να απορριφθεί η υπ' αρ. 176/24-9-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ κατά του υπ' αρ. 1359/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. 2) Να επιβληθούν τα εκ 220 ευρώ δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος . Αθήνα 21-1-2010
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου ΠάγουΡούσσος-Εμμανουήλ Παπαδάκης".
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 24-9-2009 και υπ' αριθμ. 176/2009 αίτηση αναίρεσης του Χ, κατά του υπ' αριθμ. 1359/2009 Βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της.
Σύμφωνα με το αρ. 375 παρ. 1 Π.Κ. "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα 73.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτείται αντικειμενικώς μεν ιδιοποίηση, χωρίς δικαίωμα, ξένου (ολικά ή μερικά), κινητού πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, υποκειμενικώς δε δόλος του δράστη, που ενέχει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο και ότι το κατέχει, καθώς και τη θέληση του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Ο εντολοδόχος διαπράττει υπεξαίρεση σε περίπτωση μη απόδοσης στον εντολέα και παράνομης ιδιοποίησης όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής. Περαιτέρω, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, όπως το δεύτερο εξ αυτών συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι έχει το βούλευμα την υπό τούτων απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ.1 στ. δ' του, ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθεται σ' αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, σχετικά με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο πράξεις, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος αυτού δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τι προέκυψε από το καθένα από αυτά, αλλά αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπ' όψη του και αξιολόγησε το Συμβούλιο. Η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εν μέρει ή εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται σ' αυτήν, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τι αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, που στηρίζουν την εισαγγελική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και κρίση του Συμβουλίου, ώστε θα ήταν άσκοπη και τυπολατρική η επανάληψη από το Συμβούλιο των ίδιων περιστατικών, αποδείξεων και συλλογισμών.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 1359/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το Συμβούλιο που το εξέδωσε, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, δέχθηκε, κατά την αναιρετική επί της ουσίας ανέλεγκτη κρίση του, ότι: "Στη ... κατά το χρονικό διάστημα από 2/1/2003 έως 19/11/2003 με πολλές πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος εκμεταλλευόμενος την ιδιότητά του ως εν τοις πράγμασι διαχειριστής της εγκαλούσας εταιρείας με την επωνυμία "ATHENS LOGISTICS-ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", ενεργώντας με πρόθεση, αν και εισέπραξε για λογαριασμό της ανωτέρω εταιρείας το ποσό των 32.550,14 ευρώ και πραγματοποίησε αντίστοιχες πληρωμές συνολικού ποσού 22.536,53 ευρώ, ιδιοποιήθηκε παράνομα, ενσωματώνοντας στην περιουσία του, το ποσό των 10.013,61 ευρώ, που αποτελούσε τη διαφορά των ως άνω συναλλαγών και το οποίο δεν απέδωσε, ως όφειλε, στο ταμείο της εταιρείας, επιπροσθέτως δε, κατά τους εν συνεχεία αναφερόμενους χρόνους ιδιοποιήθηκε παράνομα και το συνολικό ποσό των 3.231,28 ευρώ που εισέπραξε από διαφόρους πελάτες της εγκαλούσης εταιρείας για εργασίες που αυτή πραγματοποίησε, ειδικότερα δε ιδιοποιήθηκε παράνομα: 1) Το ποσό των 1.900 ευρώ που τμηματικά εισέπραξε από την εταιρεία DELTA TRANSPORT SERVISES και δη την 17/9/03 500 ευρώ, την 26/9/03 500 ευρώ και την 14/10/03 900 ευρώ που κατατέθηκαν με αντίστοιχα εμβάσματα στο με αριθμό ... λογαριασμό, που τηρούσε στην ΕΤΕ.
2) Στις 24/9/03 κ' 29/9/03 το ποσό των 1.000 ευρώ που κατατέθηκαν με δύο εμβάσματα στο με αριθ. ... ατομικό του λογαριασμό στην ALPHA BANK από την εταιρεία FORTRANS ΕΠΕ.
3) Το ποσό των 230,98 ευρώ που κατατέθηκε την 17/1/2003 στον ως άνω λογαριασμό που τηρούσε στην ΕΤΕ από την εταιρεία TRIAENA INTIL CARGO SA και 4) Το ποσό των 100,30 ευρώ που κατατέθηκε την 5/9/2003 στον ως άνω λογαριασμό του που τηρούσε στην ALPHA BANK, από τον ..., δηλαδή ιδιοποιήθηκε το ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας συνολικό ποσό των 13.244,89 ευρώ.
Κατά του παραπάνω βουλεύματος ο εκκαλών άσκησε ο ίδιος προσωπικά την 27/3/2003 την υπό κρίση έφεσή του ζητώντας τη μεταρρύθμιση του εκκαλουμένου βουλεύματος και την καθ' ολοκληρία απαλλαγή του με την αιτιολογία ότι δεν εκτιμήθηκαν ορθώς τα πραγματικά περιστατικά και έτσι τον παρέπεμψε στο ακροατήριο, ενώ έπρεπε από τα στοιχεία της δικογραφία να τον απαλλάξει για την ανωτέρω κατηγορία.
Η ανωτέρω έφεση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα από τον ίδιο τον εκκαλούντα την 27/3/2009, αφού ασκήθηκε αυτή προ πάσης επιδόσεως, διότι η επίδοση σ' αυτόν έλαβε χώρα την 31/3/2009 με θυροκόλληση και στον αντίκλητο την 20/3/2009, θα πρέπει δε να σημειωθεί ότι, αφενός μεν δεν απαγορεύεται στον κατηγορούμενο να ασκήσει ένδικο μέσον κατά βουλεύματος και πριν γίνει σ' αυτόν η επίδοσή του (ΑΠ 1330/97 ΠΧ ΛΗ σελ. 96 και αφετέρου δεν επηρρεάζεται το κύρος της επιδόσεως, όταν το εκκαλούμενο βούλευμα επιδόθηκε πρώτα στον αντίκλητο δικηγόρο του εκκαλούντος κατηγορουμένου και στη συνέχεια δια θυροκολλήσεως στον ίδιο (ΑΠ 2185/2008). Προσέτι δε η εν λόγω έφεση έχει ασκηθεί και παραδεκτά, δεδομένου ότι ο κατηγορούμενος-εκκαλών παραπέμπεται στο ακροατήριο για κακούργημα και επομένως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσία.
Από τη διάταξη του άρθρου 375§1 ΠΚ προκύπτει ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται: α)παράνομη ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος που έχει περιέλθει στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο β) το πράγμα να είναι ξένο, δηλαδή να βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται από τον Αστικό Κώδικα. Τέτοια περίπτωση αποτελούν και τα χρήματα, που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου ή από τον κύριο τούτων για ορισμένο σκοπό. Η ιδιοποίηση θεωρείται παράνομη όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή όταν ο δράστης κατακρατεί το κινητό πράγμα και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα που αναγνωρίζεται από το νόμο και με δόλια προαίρεση να το κάνει δικό του (ΑΠ 113/2005 ΠΧ ΝΕ 907, ΑΠ 830/04 ΠΧ ΝΕ 318, ΑΠ 183/02 ΠΧ ΝΒ 895, ΑΠ 733/01 ΠΧ ΝΒ 299, ΑΠ 1645/04 ΠΧ ΝΔ 605). Η υπεξαίρεση τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, σύμφωνα με το άρθρο 375 §2α ΠΚ, όπως αντικ. με το άρθρο 1§9 του Ν. 2408/96, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω μιας από τις περιοριστικά αναφερόμενες ιδιότητες του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας.
Ο δράστης της κακουργηματικής υπεξαίρεσης έχει την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, όταν ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά και νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα και δυνατότητα ανάπτυξης πρωτοβουλίας ως και λήψεων αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού, αρυόμενος όλα αυτά είτε από το νόμο είτα από τη σύμβαση (ΑΠ 1600/04 ΠΧ ΝΕ 645, ΑΠ 182/02 ΠΧ ΝΒ 895, ΑΠ 278/02 ΠΧ ΝΒ 918, ΑΠ 733/01 ΠΧ ΝΒ 228).
Επιπρόσθετα, σύμφωνα με το άρθρο 98 ΠΚ, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 14§1 του Ν. 2721/99, στο αδίκημα της υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (αν και μεγάλη) ή, για τον ποινικό χαρακτηρισμό της πράξης ως κακουργήματος ή πλημμελήματος λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό (ΑΠ 1579/02 ΠΧ ΝΓ 544, ΑΠ 5/2004 ΠΧ ΝΔ 397, ΑΠ 492/2003 ΠΧ ΝΔ 41, ΑΠ 1317/01 ΠΧ ΙΝΑ 135). Στην προκειμένη περίπτωση από τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν κατά την προκαταρκτική εξέταση και τη νομίμως περατωθείσα, κυρία ανάκριση και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τις έγγραφες εξηγήσεις του κατηγορουμένου και τα υπομνήματα αυτού, καθώς και τις ανωμοτί καταθέσεις του νομίμου εκπροσώπου της πολιτικώς ενάγουσας και το περιεχόμενο της μήνυσής της, καθώς και τα έγγραφα προέκυψαν τα εξής πραγματικά περιστατικά:
Δυνάμει του υπ' αριθ. ... καταστατικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιά, Αγγελικής Παπαγεωργαντά-Τσακαλή, το οποίο καταχωρήθηκε και δημοσιεύθηκε νομίμως στις 24/7/2001 στο οικείο τεύχος Ανωνύμων εταιρειών και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως (με αριθμό ΦΕΚ 6483/25-7-01), συστήθηκε μεταξύ του Ψ και του εκκαλούντος εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΑΤHENS LOGISTICS ΕΠΕ".Σκοπός της εταιρείας αυτής υπήρξε μεταξύ των άλλων, η διενέργεια κάθε είδους μεταφορών χερσαίων θαλάσσιων και αεροπορικών στο εσωτερικό και στο εξωτερικό, η διανομή, αποθήκευση μετά ή άνευ αποταμιεύσεως, μεταφορά, ασφάλιση, συσκευασία, ανασυσκευασία και γενικά υπηρεσίες λογιστικής, καθώς και η διενέργεια εισπράξεων για λογαριασμό πελατών σε σχέση με τα ανωτέρω. Έδρα της εταιρείας αυτής ορίσθηκε ο Δήμος ...(οδός ...), ενώ διαχειριστής της ορίσθηκε ο Ψ, ο οποίος δια της υπογραφής του δέσμευε την εταιρεία. Στη συνέχεια οι ανωτέρω στα πλαίσια της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας και προς επίτευξη του σκοπού της εταιρείας τους μίσθωσαν την 29/6/2001 ένα κτίριο επιφανείας 1.500 τ.μ., κτισμένου εντός αγροτεμαχίου, εκτάσεως 7.500 τ.μ., που βρίσκεται στη θέση ... ή ... στη ..., όπου πραγματοποιούσαν τις αποθηκεύσεις κλπ των εμπορευμάτων των πελατών τους, στο χώρο δε αυτό δραστηριοποιείτο αποκλειστικά κ' ουσιαστικά η ανωτέρω επιχείρησή τους. Ωστόσο από την σύσταση ακόμη της εταιρείας "ΑTHENS LOGISTICS ΕΠΕ" συμφωνήθηκε μεταξύ των ως άνω εταίρων της ο κατηγορούμενος να αναλάβει τον εμπορικό τομέα αυτής και για το λόγο αυτό να εγκατασταθεί στο προαναφερόμενο ακίνητο-αποθήκη, όπου θα πραγματοποιούσε όλες τις απαραίτητες εμπορικές συναλλαγές, δηλαδή θα κατάρτιζε συμφωνίες με πελάτες, θα εξέδιδε τα απαραίτητα παραστατικά-τιμολόγια παροχής υπηρεσιών, θα διενεργούσε εισπράξεις και πληρωμές για λογαριασμό της εταιρείας. Έτσι βάσει της προφορικής αυτής συμφωνίας ο κατηγορούμενος θα ασκούσε όχι απλώς υλικές, αλλά και νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως της εταιρείας και δυνατότητα ανάπτυξης πρωτοβουλίας, δηλαδή ανατέθηκε σ' αυτόν εν τοις πράγμασι διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων. Όμως στην πορεία άρχισαν να διαφαίνονται οικονομικά προβλήματα τα οποία ο ως άνω διαχειριστής της εταιρείας, Ψ, δεν μπορούσε να δικαιολογήσει. Αρχικά ο τελευταίος θεωρούσε ότι η οικονομική εικόνα που παρουσίαζε η εταιρεία ήταν φυσική για μια νέα επιχείρηση, η οποία ξεκινούσε τις εργασίες της. πλην όμως αργότερα η εξακολούθηση της ίδιας οικονομικής κατάστασης, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος ουδέποτε προσήλθε να αποδώσει ταμείο και να τον ενημερώσει για την εν τοις πράγμασι διαχείρισή του, αλλά και διάφορα παράπονα πελατών της εταιρείας για την απώλεια των εμπορευμάτων τους, οδήγησαν τον Ψ να διορίσει, δυνάμει του με αριθμό 765/5-11-03 πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου Χαϊδαρίου, Μαρίας Σταματελοπούλου, ως ειδική πληρεξουσία, αντιπρόσωπο και αντίκλητό του την Ζ. Έτσι περί τα μέσα του μηνός Νοεμβρίου του έτους 2003 η ως άνω εντολοδόχος εγκαταστάθηκε κατ' εντολή του στην ως άνω αποθήκη, προκειμένου να πραγματοποιεί έλεγχο στις εργασίες της επιχείρησης, οπότε και άρχισε σταδιακά να ανακαλύπτεται η παράνομη δραστηριότητα του κατηγορουμένου. Έτσι από τον έλεγχο που διενεργήθηκε διαπιστώθηκε ότι ο τελευταίος κατά τη διάρκεια άσκησης των ανωτέρω διαχειριστικών του καθηκόντων και συγκεκριμένα κατά το από 2/1/2003 έως 19/11/2003 χρονικό διάστημα, αν και εισέπραξε για λογαριασμό της ανωτέρω εταιρείας το ποσό των 32.550 ευρώ και πραγματοποίησε πληρωμές συνολικού ποσού 22.536,53 ευρώ, ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό των 10.013,61 ευρώ που αποτελούσε τη διαφορά των ανωτέρω συναλλαγών, ενσωματώνοντας αυτό στην περιουσία του και μη αποδίδοντας αυτό, όπως είχε υποχρέωση, στην ως άνω εταιρεία. Πέραν του ποσού αυτού ο εκκαλών εκμεταλλευόμενος την απουσία του εκπροσώπου της εταιρείας, Ψ, και την εμπιστοσύνη, που ο τελευταίος είχε επιδείξει προς αυτόν, ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό των 3.231,28 ευρώ που εισέπραξε από διάφορους πελάτες της εταιρείας για εργασίες που αυτή πραγματοποίησε, ποσό που, όπως προέκυψε κατατέθηκε καθ' υπόδειξή του σε ατομικούς του λογαριασμούς. Ειδικότερα με τον ανωτέρω τρόπο ιδιοποιήθηκε παράνομα τα παρακάτω ποσά: 1) Το ποσό των 1.900 ευρώ που εισέπραξε τμηματικά από την εταιρεία DELTA TRANSPORT SERVISES και συγκεκριμένα:α) την 17/9/03 το ποσό των 500 ευρώ β) την 26/9/03 το ποσό των 500 ευρώ και γ) την 14/10/03 το ποσό των 900 ευρώ που κατατέθηκαν με αντίστοιχα εμβάσματα στο με αριθμό ... λογαριασμό, που τηρούσε στην Εθνική Τράπεζα Ελλάδος.
2) Το ποσό των 1.000 ευρώ με δύο εμβάσματα των 500 ευρώ έκαστο, στις 24/9/2003 και 29/9/2003 αντίστοιχα, που κατατέθηκαν στο με αριθ. ... ατομικό του λογαριασμό του στην ALPHA BANK από την εταιρεία FORTRANS ΕΠΕ.
3) Το ποσό των 230,98 ευρώ που κατατέθηκε την 17/1/2003 στο με αριθμό ... λογαριασμό που τηρούσε στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος από την εταιρεία "TRIAENA INTIL CARGO SA" και 4) Το ποσό των 100,30 ευρώ που κατατέθηκε την 5/9/2003 στο με αριθμό ... λογαριασμό του που τηρούσε στην ALPHA BANK από τον .... Έτσι λοιπόν ο κατηγορούμενος με τις ανωτέρω ενέργειες του ιδιοποιήθηκε κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα το συνολικό ποσό των 13.244,89 ευρώ, το οποίο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Όμως αυτός με τις έγγραφες εξηγήσεις που έδωσε κατά τη διενεργηθείσα προανακριτική εξέταση, αλλά και κατά την απολογία του στον Ανακριτή αρνείται την ως άνω σε βάρος του κατηγορία διατεινόμενος, αφενός μεν ότι ουδέποτε είχε την διαχείριση της εν λόγω αποθήκης, αλλά απλά είχε μόνον την ιδιότητα του αποθηκάριου, αφετέρου δε ότι ουδένα ποσό ιδιοποιήθηκε, αλλά όσα εισέπραξε από τους πελάτες της εγκαλούσας εταιρείας τα απέδωσε άμεσα στο νόμιμο εκπρόσωπό της, Ψ, χωρίς να έχει οποιαδήποτε απόδειξη στην κατοχή του, ισχυρισμούς που προβάλλει και στο επισυναπτόμενο στην υπό κρίση έφεση υπόμνημά του. Όμως τα ανωτέρω αναιρούνται από τα παραστατικά έγγραφα και τις αποδείξεις πληρωμών των προαναφερομένων Τραπεζών που προσκομίζει η εγκαλούσα εταιρεία, από τα οποία προκύπτει ότι τα ανωτέρω ποσά πράγματι ιδιοποιήθηκαν από τον εκκαλούντα, δεδομένου μάλιστα ότι μεγάλο μέρος αυτών κατατέθηκαν σε προσωπικούς λογαριασμούς του, χωρίς ο εκκαλών να προσκομίζει έστω και μια απλή απόδειξη από την οποία να προκύπτει η απόδοσή τους εγκαλούσα εταιρεία. Επιπρόσθετα ότι ο εκκαλών είχε αναλάβει εν τοις πράγμασι τη διαχείριση της τελευταίας σε σχέση με τις εργασίες και συναλλαγές της, που ελάμβαναν χώρα στην ως άνω αποθήκη που διατηρούσε αυτή στη ... και δεν ήταν ένας απλός αποθηκάριος, όπως αναληθές διατείνεται, συνάγεται πέραν των όσω ήδη αναλυτική εκθέσαμε και από τις ένορκες καταθέσεις, μεταξύ των άλλων μαρτύρων, των : α) Θ β) Ξ και γ) Ζ. Ειδικότερα ο Θ στην από 14/2/2007 κατάθεσή του αναφέρει μεταξύ των άλλων: "....... Ο κ. Χ ήταν υπεύθυνος στην αποθήκη στη ... και ο κ. Ψ ήταν διαχειριστής, αλλά δεν ασχολούνταν με την αποθήκη στη ... ....Αυτό που γνωρίζω είναι ότι εισπράξεις και πληρωμές έκανε και ο κ. Χ και είχε την αποκλειστική τιμολόγηση των πελατών της εταιρείας που γινόταν από τη ... ....". Ο Ξ στην από 23/2/07 κατάθεσή του αναφέρει : ".... Ο κ. Χ ήταν υπεύθυνος για τις πάσης φύσεως μεταφορές, πληρωμές και οτιδήποτε θέμα αφορούσε την αποθήκη....Γνωρίζω ότι ο κ. Χ διατηρούσε ατομικούς λογαριασμούς στους οποίους κάποιοι πελάτες κατέθεταν χρήματα. Επίσης εγώ ο ίδιος με τη συναίνεση του κ. Χ έκανα κάποιες μεταφορές σε πελάτες και έκοβα τιμολόγια στο όνομα των πελατών αντί της αποθήκης.... Με τον ίδιο τρόπο αυτόν ο Χ λειτουργούσε ανταγωνιστικά μέσα στην ίδια του την εταιρεία....". Τέλος η μάρτυρας, Ζ την 23/2/2007 κατέθεσε μεταξύ των άλλων τα εξής: "....ουσιαστικός διαχειριστής ήταν ο Χ, ο οποίος ήταν και ο αποκλειστικός υπεύθυνος της αποθήκης στη .... Εκεί βρισκόταν όλα τα λογιστικά βιβλία της εταιρείας...". Προσέτι στην ανωτέρω ένορκη κατάθεσή της εν λόγων μάρτυρας με σαφήνεια εκθέτει ότι κατά τον οικονομικό έλεγχο που διενήργησε στην εγκαλούσα εταιρεία διαπίστωσε ότι το έλλειμα μεταξύ των αποδείξεων πληρωμής και είσπραξής ανερχόταν στο ως άνω ποσό των 10.000 ευρώ.
Ωστόσο θα πρέπει να σημειωθεί ότι κατόπιν της ίδιας με ημερομηνία 10/4/2004 ως άνω έγκλησης της ως άνω εταιρείας ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου και για τα αδικήματα:α) της απάτης β) της απιστίας γ) της πλαστογραφίας μετά χρήσεως κατ' εξακολούθηση δ) της ψευδούς καταμήνυσης ε) της συκοφαντικής δυσφήμησης και στ) της ψευδορκίας μάρτυρα για τα οποία συντάχθηκε το με στοιχείο ΑΒΜ χο 8/103-ΕΓ 152-08/154 κατηγορητήριο και παραπέμφθηκε ο εκκαλών να δικασθεί ενώπιον του ΣΤ' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, για τις πράξεις αυτές, καθόσον, λόγω της φύσεώς τους ως πλημμελήματα, επίκειτο παραγραφή αυτών.
Ήδη με την παρούσα έφεσή του ο εκκαλών προβάλλει την ένσταση εκκρεμοδικίας σε σχέση με τις υπό στοιχείο α και β πράξεις, της απάτης και απιστίας αντίστοιχα, διατεινόμενος ότι τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν τις πράξεις αυτές είναι τα αυτά με τα οποία το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών θεμελίωσε την κατ' αυτού κατηγορία της κακουργηματικής υπεξαίρεσης του άρθρου 375§2 ΠΚ. Επί της ενστάσεως αυτής εκθέτομε τα ακόλουθα: Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 36, 43ζ' 57 ΚΠΔ, σαφώς συνάγεται ότι η ποινική δίωξη δεν ασκείται όταν υφίστανται δικονομικά κωλύματα μεταξύ των οποίων είναι και η εκκρεμοδικία, δηλαδή αν ασκήθηκε ποινική δίωξη εναντίον κάποιου, ως υπαιτίου ορισμένου αδικήματος και δεν περατώθηκε αυτή με αμετάκλητο βούλευμα ή αμετάκλητη δικαστική απόφαση, πράγμα που σημαίνει ότι αν για την αυτή πράξη κατά του αυτού προσώπου ασκήθηκαν δύο διαδοχικές ποινικές διώξεις, η δεύτερη από αυτές είναι απαράδεκτη, σύμφωνα με το άρθρο 476 ΚΠΔ. Περαιτέρω κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 57 ΚΠΔ για την ύπαρξη της εκκρεμοδικίας απαιτείται εκτός των άλλων και ταυτότητα της πράξης η οποία υπάρχει όταν η νέα κατηγορία συγκροτείται εξ αντικειμένου από τα ίδια πραγματικά περιστατικά από τα οποία απαρτίζεται κατά τα ουσιώδη αντικειμενικά της στοιχεία και η προηγούμενη, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού που δόθηκε σε καθεμιά από αυτές (ΑΠ 447/2006 ΠΧ ΝΣΤ 978, ΑΠ 187/2006 ΠΧ ΝΣΤ 882, ΑΠ 628/2000 ΠΧ ΝΔ 23, ΑΠ 2309/03 ΠΧ ΝΔ 814). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το ανωτέρω κατηγορητήριο, ο εκκαλών φέρεται σε σχέση με την πράξη της απάτης ότι στην ... την 17/7/03 εμφανίσθηκε στους υπαλλήλους της εταιρείας "TELESTET-TIM" ως διαχειριστής της εγκαλούσας εταιρείας, με το όνομα Ψ και δήλωσε εν αγνοία του εγκαλούντος τούτου τα πλήρη στοιχεία ταυτότητάς τους και υπέβαλε αίτηση σύνδεσης με το εταιρικό πρόγραμμα της ως άνω εταιρείας κ' με τις ψευδείς αυτές παραστάσεις έπεισε τους υπαλλήλους της ως άνω εταιρείας ότι τύγχανε ο διαχειριστής της εγκαλούσας και ότι είναι ο Ψ και συμβλήθηκαν μαζί του καταρτίζοντας σχετικές συμβάσεις για χρονικό διάστημα 12 μηνών, συνδέσεις που χρησιμοποίησε για δικές του αποκλειστικά ανάγκες έως την 5/9/2003, οπότε διακόπησαν, βλάπτοντας έτσι την εγκαλούσα με το ποσό των 1040,23 ευρώ, το οποίο δεν κατέβαλε στην ανωτέρω εταιρεία, με συνέπεια η εγκαλούσα να φέρεται ως οφειλέτης του εν λόγων ποσού, η οποία τελικώς υποχρεώθηκε να καταβάλει αυτό με αντίστοιχη ωφέλεια του εκκαλούντος-κατηγορουμένου. Η δε κατηγορία της απιστίας, σύμφωνα πάντα με το ως άνω κατηγορητήριο, συνίσταται στο ότι ο κατηγορούμενος στη ... κατά το από 17/7/2003 έως 5/11/2003 χρονικό διάστημα συνεβλήθη με την εταιρεία "ΠΟΛΥΤΡΟΠΟΣ ΕΠΕ" κ' ανέλαβε για λογαριασμό της τη φορτοεκφόρτωση και εναπόθεση των εμπορευμάτων της τελευταίας, για το ως άνω διάστημα, με τιμή 500 ευρώ το μήνα, ενώ η τιμολόγηση για τις παρεχόμενες υπηρεσίες είχε συμφωνηθεί εκ των προτέρων προς όλους τους πελάτες να ανέρχεται στο ποσό των 1643 ευρώ για την αποθήκευση μηνιαίως, πλέον ΦΠΑ 18%, δηλαδή με γνώση του ζημίωσε την περιουσία της εγκαλούσας, καθόσον αυτή έπρεπε να εισπράξει 21.323 ευρώ ως αξία φορτοεκφόρτωσης και συνολικά το ποσό των 22.491 ευρώ.
Με βάση όμως τα ανωτέρω εκτεθέντα είναι σαφές ότι δεν υπάρχει εν προκειμένω για τη ύπαρξη εκκρεμοδικίας η απαιτούμενη από τη διάταξη του άρθρου 57§1 ΚΠΔ ταυτότητα της πράξεως, καθόσον καθεμιά από τις πράξεις αυτές και δη της απάτης, απιστίας και υπεξαίρεσης στηρίζεται σε διαφορετικά πραγματικά περιστατικά και ιστορικά γεγονότα και απαρτίζεται από διαφορετικά, στοιχεία, ενώ καθεμιά από αυτές στρέφεται κατά διαφορετικού υλικού αντικειμένου.
Συνεπώς δεν συντρέχει εν προκειμένου θέμα εκκρεμοδικίας και ως εκ τούτου αβάσιμος ο εν λόγω ισχυρισμός του κατηγορουμένου ως προς την πράξη της υπεξαίρεσης για την οποία κατηγορείται με το προσβαλλόμενο βούλευμα.
Κατ' ακολουθία των ανωτέρω που εκθέσαμε θεμελιώνεται κατά την αντικειμενική και υποκειμενική του υπόσταση το έγκλημα της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που του είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας κατ' εξακολούθηση (άρθρα 26§1 α, 27§1, 98, 375§2 εδ. α-1β ΠΚ, όπως η παράγρ. 2 αντικατ. με άρθρο 1§9 του Ν. 2408/96) και υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου για την πράξη αυτή και κατά συνέπεια η υπό κρίση έφεση του θα πρέπει, κατά την άποψή μας, να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ' ουσία να επικυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα ύψους 220 ευρώ στον εγκαλούντα". Με βάση της παραδοχές και τις σκέψεις αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με καθολική αναφορά του στην αντίστοιχη πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών που έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για παραπομπή του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος της αποδιδόμενης σ' αυτόν αξιόποινης πράξης της κακουργηματικής υπεξαίρεσης. Ακολούθως το ως άνω κρίνοντας ορθά με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ότι δεν συντρέχει στην κρινόμενη υπόθεση περίπτωση εκκρεμοδικίας (βλ. σελ. 15-19 προσβαλλόμενου βουλεύματος) απέρριψε ως αβάσιμη τη σχετική ένσταση του εκκαλούντος και το σύνολό της ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντος κατά του πρωτόδικου υπ' αριθμ. 805/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών με το οποίο έχει παραπεμφθεί στο ακροατήριο του προαναφερομένου Δικαστηρίου, για να δικασθεί για την ως άνω αξιόποινη πράξη. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του διέλαβε σ' αυτό την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προκαταρκτική εξέταση και την ανάκριση και από τα οποία συνήγαγε την αναιρετική ανέλεγκτη ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων κρίση του για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του ως άνω εγκλήματος, μνημονεύει δε τα αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και πείστηκε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο, παραθέτει δε τέλος τις σκέψεις και τους νομικούς συλλογισμούς με βάση τους οποίους υπήγαγε τα ανωτέρω περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 α, 27 παρ. 1, 98 και 375 παρ. 1 β και 2 εδ. α του ΠΚ, τις οποίες στη συγκεκριμένη περίπτωση ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να περάσει έτσι το βούλευμα από νόμιμη βάση. Ειδικότερα το προσβαλλόμενο βούλευμα με τις πιο πάνω παραδοχές του διέλαβε ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ότι η αποδιδόμενη πράξη στον αναιρεσείοντα είναι κακούργημα λόγω του ότι το αντικείμενο που φέρεται ότι υπεξαίρεση αυτός με πολλές κατ' εξακολούθηση πράξεις είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας (13.244.99 ευρώ), και τις ιδιότητες αυτού ως διαχειριστή της παθούσας -εγκαλούσας εταιρίας με την επωνυμία "ATHENS LOGISTICS-ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", το ότι δε επισημαίνει με έμφαση ορισμένες μαρτυρικές καταθέσεις δεν σημαίνει ότι δεν έλαβε υπόψη του το Συμβούλιο που το εξέδωσε τις λοιπές, ούτε τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία. Πρέπει να αναφερθεί ότι ο αναιρεσείων επικαλούμενος την μη λήψη υπόψη από το Συμβούλιο Εφετών που εξέδωσε το προσβαλλόμενο βούλευμα της υπ' αριθμ. 7482/2009 αμετάκλητης ήδη αθωωτικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών ουδόλως προσδιορίζει εάν με αυτή κρίθηκαν τα ίδια πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται στο βούλευμα, οπότε το Συμβούλιο θα είχε υποχρέωση να την αξιολογήσει ιδιαίτερα. Επομένως ο από το άρθρο 484 παρ. 1 περ. δ του ΚΠΔ λόγος αναίρεσης της κρινόμενης αίτησης, που διαλαμβάνει τις αντίθετες προς τα παραπάνω αιτιάσεις του αναιρεσείοντος και με τον οποίο προσάπτεται στο προσβαλλόμενο βούλευμα η πλημμέλεια της έλλειψης της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Ο ως άνω λόγος δε, κατά το μέρος που επιχειρείται η αντίθετη αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων και γενικά αποδίδεται σφάλμα στο Συμβούλιο Εφετών περί την εκτίμηση των αποδείξεων, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού ως προς αυτά η κρίση του Συμβουλίου είναι αναιρετικά ανέλεγκτη. Εξάλλου με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με επιτρεπτή καθ' ολοκληρίαν αναφορά στην περιέχουσα ως προς το ζήτημα αυτό πλήρη αιτιολογία εισαγγελική πρόταση, που έχει κατά λέξη "....ο εκκαλών με την απολογία του, το απολογητικό υπόμνημα και τις έγγραφες εξηγήσεις του, καθώς και το ενσωματωμένο στην έκθεση εφέσεως υπόμνημά του, αναπτύσσει διεξοδικά και με πληρότητα τους ισχυρισμούς και τις απόψεις του, ώστε να μη συντρέχει λόγος να επαναλάβει αυτούς και προφορικά ενώπιόν σας", απέρριψε το αίτημα του τότε εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Συμβουλίου τούτου. Γι' αυτό και ως προς το ζήτημα αυτό η σχετική αιτίαση του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμη και απορριπτέος ως αβάσιμος ο από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. α ΚΠΔ σχετικός λόγος αναίρεσης. Εξάλλου ο ισχυρισμός τους αναιρεσείοντος περί παραβάσεως των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος, 5 και 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα ανθρώπινα Δικαιώματα (ν.δ 53/1974), με την μη παραδοχή του αιτήματός του για αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Συμβουλίου των Εφετών είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον ο αναιρεσείων και τότε εκκαλών δεν επικαλείτο ποία περιστατικά έπρεπε να διευκρινισθούν με την εμφάνισή του ενώπιον του Συμβουλίου και παρέμειναν αδιευκρίνιστα και τα υπομνήματά του και ότι αυτός μπορούσε να λάβει γνώση της Εισαγγελικής προτάσεως και στη συνέχει να συμφωνήσει ή διαφωνήσει με αυτήν με την υποβολή υπομνήματός του. Τούτο άλλωστε συνέβη με την αντίστοιχη Εισαγγελική πρόταση προς το Συμβούλιο αυτό (βλ. τη σχετική από 27-2-2010 σημείωση στην αρχή της υπ' αρ. πρωτοκόλλου 1378/2009 Εισαγγελικής πρότασης προς το Συμβούλιο αυτό), χωρίς να στερηθεί έτσι οιουδήποτε υπερασπιστικού δικαιώματός του και να προβάλλει παραδεκτά τους ισχυρισμούς και τις αντιρρήσεις του επί της αποδιδόμενης σ'αυτόν κατηγορίας. Μετά από αυτά και επειδή δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναίρεσης για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 24-9-2009 αίτηση του Χ, για αναίρεση του υπ' αριθμ. 1359/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2010. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2010
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ