Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για υπεξαίρεση ηλεκτρονικού υπολογιστή, ο οποίος είχε παραδοθεί για φύλαξη. Ανεπάρκεια αιτιολογίας ως προς σκοπό παράνομης ιδιοποιήσεως και ως προς τον τρόπο, με τον οποίο περιήλθε αυτός στην κατοχή του αναιρεσείοντος, ενόψει του ότι δεν απομακρύνθηκε από τον τόπο, όπου είχε παραδοθεί προς φύλαξη, και βρέθηκε κατόπιν υποδείξεως του τελευταίου. Αναίρεση και παραπομπή.
ΑΡΙΘΜΟΣ 443/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοϊνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Ιωάννη Γιαννακόπουλο- Εισηγητή, Ανδρέα Ξένο και Βασίλειο Καπελούζο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Φεβρουαρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Πλιώτα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Θ. Σ. του Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεοχάρη Δαλακούρα, περί αναιρέσεως της 875/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Αλεξ/πολης.
Το Τριμελές Πλημ/κείο Αλεξ/πολης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19 Οκτωβρίου 2012 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1262/12.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτούνται α) ξένο εν όλω ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται κατά το αστικό δίκαιο, β) το ξένο πράγμα να περιήλθε στο δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, είτε κατόπιν συμβατικής σχέσεως είτε εξ αιτίας άλλων τυχαίων περιστατικών και να ήταν κατά το χρόνο της πράξεως στην κατοχή του, γ) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παρανόμως, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο και δ) δόλια προαίρεση του δράστη, που περιλαμβάνει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παρανόμως, η οποία εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεώς του στον ιδιοκτήτη. Το έγκλημα αυτό θεωρείται τετελεσμένο αφότου ο δράστης επεχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλομένης ενεργείας, με την οποία εξωτερίκευσε τη θέλησή του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα παρανόμως.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση στερείται της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ιδρύεται εκ τούτου ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως, όταν δεν εκτίθενται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περαιτέρω, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κάνει σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ως αληθή στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται το συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 875/2012 απόφασή του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αλεξανδρουπόλεως, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα υπεξαιρέσεως σε βάρος του …, πράξη που τέλεσε με το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου, και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως οκτώ (8) μηνών, ανασταλείσα. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "... αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Την 15η-11-2011 και περί ώρα 09:30' στην πόλη της … και ειδικότερα έμπροσθεν της Τράπεζας PRO BANK συνελήφθησαν από αστυνομικούς υπαλλήλους της ομάδας ΔΙ.ΑΣ. της Αστυνομικής Διεύθυνσης ... που βρίσκονταν σε διατεταγμένη υπηρεσία ο Ν. (επ) J. (ον) του A. (ο εγκαλών), και ο K. (επ) A. (ον) του A., Ιρανοί υπήκοοι, διότι κατά τον γενόμενο αστυνομικό έλεγχο διαπιστώθηκε ότι είχαν εισέλθει παράνομα στην Ελληνική επικράτεια προ τριών ημερών περίπου, στερούμενοι άδειας εισόδου και ταξιδιωτικών εγγράφων. Όπως κατέθεσε, κατά την προανάκριση, ένας εκ των αστυνομικών υπαλλήλων της ομάδας ΔΙ.ΑΣ. που διενήργησε τον έλεγχο και συνέλαβε τους ανωτέρω και συγκεκριμένα ο Δ. Μ. του Σ., ο πρώτος από τους δύο Ιρανούς (Ν. J.) κατείχε ένα σακίδιο ώμου, εντός του οποίου υπήρχε ένας φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής αφής (TABLET), μάρκας SAMSUNG. Στη συνέχεια οι δύο συλληφθέντες οδηγήθηκαν στο Α.Τ. ... και ακολούθως παραδόθηκαν στους αστυνομικούς του Τ.Σ.Φ. Φερών, οι οποίοι τους οδήγησαν περί ώρα 20:15 της ίδιας ημέρας (15-11-2011) για φύλαξη στο κέντρο υποδοχής λαθρομεταναστών στον Πόρο Φερών Έβρου. Στο κέντρο αυτό (υποδοχής λαθρομεταναστών) από την ώρα 14:00' μέχρι την 22:00' της ίδιας ημέρας (15-11-2011) είχε διατεταγμένη υπηρεσία φύλαξης ο κατηγορούμενος. Κατά την παραμονή τους και επειδή είχε δημιουργηθεί οχλαγωγία στο χώρο φύλαξης, όπου βρίσκονταν ήδη άλλα τριάντα πέντε (35) άτομα - αλλοδαποί, ο κατηγορούμενος ζήτησε από τον Ν. J., επειδή ο ίδιος μιλούσε αγγλικά και μπορούσε να συνεννοηθεί με τους λοιπούς συγκροτούμενους του, να περισυλλέξει τα κινητά τηλέφωνα από τους υπόλοιπους κρατούμενους και να του τα παραδώσει στο γραφείο υπηρεσίας χωρίς να συντάξει όπως όφειλε πράξη κατασχέσεως των κινητών ή έστω κάποιο έγγραφο ότι τα αφαιρεί για φύλαξη. Ο Ν. J., παρέδωσε και τον παραπάνω η/υ αφής (ΤΑΒLΕΤ) που κατείχε ο ίδιος, τον οποίο ο κατηγορούμενος παρακράτησε με σκοπό παράνομης ιδιοποίησης. Συγκεκριμένα τοποθέτησε αυτόν εντός κυτίου και επιμελώς έκρυψε πλησίον των χημικών τουαλετών του χώρου φύλαξης. Η εν λόγω αφαίρεση με τοπική απομάκρυνση του η/υ αυτού από το χώρο που αυτό φυλάσσονταν (γραφείο υπηρεσίας ) έγινε με τρόπο που να ήταν ιδιαίτερα δύσκολο στην υπηρεσία του να το βρει. Η υπηρεσία του κατηγορουμένου σ/φ, στο κέντρο υποδοχής του Πόρου έληξε την 22:00" (της 15ης-11-2011), οπότε αποχώρησε. Την επόμενη ημέρα (16-11-2011) ο N. J. ζήτησε από τους αστυνομικούς υπηρεσίας, μεταξύ τον οποίων και τον Ι. Ν., που είχε υπηρεσία κατά τις ώρες 07:30-15:00 της πιο πάνω ημερομηνίας (16-11-2011), να του παραδώσουν τον η/υ που είχε κρατήσει ο κατηγορούμενος, πλην όμως οι αστυνομικοί δήλωσαν άγνοια του γεγονότος και κατόπιν έρευνας στα γραφεία βρήκαν τη σακούλα με τα τέσσερα κινητά τηλέφωνα που είχαν κρατήσει οι αστυνομικοί της προηγούμενης βάρδιας (μεταξύ των οποίων και ο κατηγορούμενος - όλα μικρής οικονομικής αξίας) από τους αλλοδαπούς, στην οποία όμως δεν βρισκόταν και ο η/υ του N. J.. Κατόπιν αυτών ο τελευταίος κατήγγειλε το γεγονός στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας ..., ότι ο κατηγορούμενος ιδιοποιήθηκε παράνομα το κινητό του παρακρατώντας αυτό. Ακολούθησε έρευνα από αστυνομικούς που ανέλαβαν υπηρεσία στο κέντρο υποδοχής Πόρου από την 14:00' της 16ης-11-2011, μεταξύ των οποίων και από τον Γ. Γ., χωρίς αποτέλεσμα. Εν τω μεταξύ ο αστυφύλακας Φ. Γ. που υπηρετεί στο Τ.Σ. Φερών, προσερχόμενος στο κέντρο υποδοχής Πόρου για ανάληψη υπηρεσίας από ώρα 22:00' έως την 06:00' ώρα της 17ης-11-2011, δέχθηκε στο κινητό του τηλέφωνο κλήση από τον κατηγορούμενο, ο οποίος τον παρότρυνε να κάνει έρευνα στον ευρύτερο χώρο υποδοχής για την ανεύρεση του αντικειμένου. Πράγματι μετά από έρευνα που διενήργησαν οι αστυνομικοί της πιο πάνω βάρδιας εντοπίστηκε εντός κυτίου πλησίον των χημικών τουαλετών του χώρου ο φορητός η/υ του N. J., μέσα σε μία σακούλα μαζί με δύο (2) κινητά τηλέφωνα μάρκας "ΝΟΚΙΑ" και "SONY ERIKSON" και μία (1) ξυριστική μηχανή, οπότε ο παραπάνω η/υ αποδόθηκε στον ιδιοκτήτη του - εγκαλούντα. Ο κατηγορούμενος επέμεινε μέχρι και το πέρας της ακροαματικής διαδικασίας ενώπιον του Μονομελούς Πλημ/κείου ... ότι ουδέποτε είδε το συγκεκριμένο φορητό υπολογιστή. Υπηρεσιακά πραγματοποιήθηκε δακτυλοσκοπική έρευνα στον φορητό υπολογιστή αυτό, της οποίας το αποτέλεσμα δεν έγινε εγκαίρως γνωστό στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, κατά την οποία βρέθηκε δακτυλικό αποτύπωμα του κατηγορουμένου Σ. Θ. του Σ.. Ο κατηγορούμενος μεθύστερα προσπαθεί ανεπιτυχώς να διασκευάσει τα κρίσιμα περιστατικά ως προς την ύπαρξη του δακτυλικού αποτυπώματος: ... Συνακόλουθα με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά αποδείχθηκε πλήρως, τόσο αντικειμενικά, όσο και υποκειμενικά, η τέλεση της πράξεως της υπεξαίρεσης, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο και επομένως πρέπει να κηρυχθεί αυτός ένοχος της πράξης αυτής, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό της παρούσας".
Με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού δεν εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ, την οποία παραβίασε εκ πλαγίου, στερώντας την απόφασή του και νόμιμης βάσεως και καθιστώντας ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή όχι εφαρμογή της. Ειδικότερα, α) δεν αιτιολογεί από πού προκύπτει ότι ο αναιρεσείων είχε σκοπό να ιδιοποιηθεί παρανόμως τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του εγκαλούντος, όταν δέχεται ότι ο ίδιος ο αναιρεσείων παρότρυνε, τηλεφωνικώς, τον συνάδελφό του Φ. Γ. να ερευνήσει τον ευρύτερο χώρο υποδοχής, όπου τελικά και βρέθηκε ο υπολογιστής, β) δεν εξηγεί πώς ο υπολογιστής περιήλθε στην κατοχή του αναιρεσείοντος, όταν αυτός είχε παραδοθεί προς φύλαξη και δεν είχε εξέλθει απομακρυνθεί από την Υπηρεσία, γ) δεν εξηγεί γιατί η τοποθέτηση του υπολογιστή σε κυτίο και το κρύψιμό του πλησίον των χημικών τουαλετών υποδηλώνει πρόθεση ιδιοποιήσεως και όχι προσπάθεια φυλάξεως αυτού σε ασφαλέστερο μέρος, ενόψει και της ως άνω τηλεφωνικής ειδοποιήσεως για την ανεύρεσή του, δ) δεν εξηγεί γιατί η εύρεση δακτυλικού αποτυπώματος του αναιρεσείοντος στον υπολογιστή σημαίνει, άνευ ετέρου, ότι αυτός τον ιδιοποιήθηκε παρανόμως, όταν, κατά το στάδιο της παραδόσεως των κινητών πραγμάτων στα Αστυνομικά Όργανα προς φύλαξη, είναι βέβαιο ότι κάποιο από αυτά άγγιζε και τον υπολογιστή. Επομένως, οι, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ, πρώτος και δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αυτά, είναι βάσιμοι και πρέπει, κατά παραδοχήν τους, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από δικαστές άλλους, από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως, είναι εφικτή (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ` αριθ. 875/2012 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αλεξανδρουπόλεως. Και
ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Μαρτίου 2013. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 20 Μαρτίου 2013.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ