Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αναιρέσεων συνεκδίκαση, Παραγραφή υφ' όρο, Απείθεια, Παίγνια τυχερά.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για παράβαση των άρθρων 1 περ. δ, 2 παρ. 1 και 4 του Ν. 3037/2002 και για απείθεια. Απαγορεύεται το ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο, περιλαμβανομένων και των υπολογιστών. Οι ανωτέρω διατάξεις του Ν. 3037/2002, που εφαρμόσθηκαν, δεν έρχονται σε αντίθεση με το Σύνταγμα ή προς τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Απόρριψη λόγου αιτήσεως αναιρέσεως για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. Η αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εφόσον αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Απόρριψη λόγου για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την απόρριψη αυτοτελούς ισχυρισμού για την αναγνώριση του ελαφρυντικού του άρθρου 84 § 2 περ. δ ΠΚ, ο οποίος είχε προβληθεί αορίστως. Όχι αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού ως προς τη μετατροπή της ποινής που επιβλήθηκε στον τρίτο αναιρεσείοντα. Απόρριψη της αιτήσεως του τελευταίου στο σύνολο της. Δεκτή η αίτηση ως προς πρώτο και δεύτερο αναιρεσείοντες και αναστολή υφ' όρον της ποινικής διώξεως κατ' άρθρο 31 § 1 του ν. 3346/2005 για απείθεια, για την οποία είχαν καταδικασθεί.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1627/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο-Εισηγητή και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 22 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Τσάγγα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση
των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων 1) Χ1, 2) Χ2 και 3) Χ3, κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Κυριακή Ιωαννίδου, περί αναιρέσεως της 3754/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 23 Νοεμβρίου 2009 αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 32/2010.
Αφού άκουσε Την πληρεξούσια δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Εισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 31§1 του ν. 3346/2005, "παραγράφεται το αξιόποινο και παύει η δίωξη των ακόλουθων αξιόποινων πράξεων, που έχουν τελεσθεί μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος, με εξαίρεση τις πράξεις που αναφέρονται στην παράγραφο 5: α) των πταισμάτων και β) υφ` όρον των πλημμελημάτων, κατά των οποίων ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι ένα έτος ή χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές. Στην περίπτωση αυτή αν ο υπαίτιος υποπέσει μέσα σε ένα έτος από τη δημοσίευση του νόμου τούτου σε νέα από δόλο αξιόποινη πράξη κακουργήματος ή πλημμελήματος και καταδικαστεί αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των δύο μηνών ή σε χρηματική ποινή τουλάχιστον εκατόν πενήντα (150) ευρώ συνεχίζεται κατ` αυτού η παυθείσα ποινική δίωξη". Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων του φακέλου της δικογραφίας, με την προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 3754/2009 απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ενόχους τους πρώτο και δεύτερο αναιρεσείοντες (Χ1 και Χ2) απειθείας (άρθρ. 169 ΠΚ), πράξεως που φέρονται ότι τέλεσαν στις 23.1.2003, και τους καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως ενός (1) μηνός τον καθένα, ανασταλείσα. Όμως, κατά τη διάταξη του άρθρου 169 ΠΚ, η πράξη της απειθείας τιμωρείται με ποινή φυλακίσεως μέχρι έξι μηνών.
Επομένως, το δικάσαν Τριμελές Εφετείο, έπρεπε, σύμφωνα με τη διάταξη που προπαρατέθηκε, να παύσει την ποινική δίωξη υφ' όρον, για το προαναφερόμενο πλημμέλημα της απειθείας, το οποίο φέρεται ότι είχε τελεσθεί από τους ανωτέρω αναιρεσείοντες στις 23 Ιανουαρίου 2003, ήτοι πριν από τη δημοσίευση του ν. 3346/2005. Με το να προχωρήσει, λοιπόν, αυτό στην καταδίκη των αναιρεσειόντων Χ1 και Χ2 στην προδιαληφθείσα ποινή, υπερέβη την εξουσία του, και πρέπει, κατά τον βάσιμο, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η του ΚΠοινΔ, δεύτερο λόγο της αιτήσεως των αναιρεσειόντων αυτών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς αυτούς, επειδή δε, σύμφωνα με το άρθρο 519 ΚΠοινΔ, δεν συντρέχει περίπτωση παραπομπής της υποθέσεως, ως προς αυτούς, για νέα συζήτηση σε ομοειδές και ισόβαθμο δικαστήριο, να παύσει ή κατά των αναιρεσειόντων αυτών ασκηθείσα ποινική δίωξη για το πλημμέλημα αυτό, υπό τον όρο ότι αυτοί δεν θα υποπέσουν μέσα σε ένα έτος από τη δημοσίευση του ν.3346/17-6-2005 σε νέα από δόλο αξιόποινη πράξη κακουργήματος ή πλημμελήματος και καταδικασθούν αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας, ανώτερη των δύο (2) μηνών ή σε χρηματική ποινή τουλάχιστον εκατόν πενήντα (150) ευρώ. Μετά από αυτά, παρέλκει η έρευνα του από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠοινΔ πρώτου λόγου της αιτήσεως των αναιρεσειόντων αυτών. Στο άρθρο 1 του Ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών. γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος). ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α`)". Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα, όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Επίσης, με το άρθρο 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου, "τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων. Σε περίπτωση υποτροπής τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή από είκοσι πέντε έως εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ. Το δικαστήριο διατάσσει και τη δήμευση των μηχανημάτων παιγνίων". Κατά δε την παρ. 2 του αυτού άρθρου 4, "οι διατάξεις της περίπτωσης γ` της παραγράφου 1, η παράγραφος 3 και η παράγραφος 4 του άρθρου 7 του κωδικοποιημένου β.δ. 29/1971 εφαρμόζονται αναλόγως". Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι αυτές αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού. Έτσι, η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών. Αντιθέτως, απαγορεύεται και τιμωρείται η διενέργεια τυχερών παιγνίων και τέτοια θεωρούνται τα παίγνια των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την τύχη, όπως και τα ψυχαγωγικά τεχνικά που παραλλάσσονται σε τυχερά ή για το αποτέλεσμά τους συνομολογείται στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή το αποτέλεσμά τους μπορεί να αποδώσει οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη ή στον εκμεταλλευόμενο την επιχείρηση, στην οποία διενεργούνται τέτοια παίγνια. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο του νόμου, σκοπός του είναι ο αποτελεσματικός αποκλεισμός της παράνομης διενέργειας τυχερών παιγνιδιών, του κοινώς λεγόμενου ''τζόγου'', και των παράνομων εσόδων που αυτή αποφέρει και, συνακόλουθα, η επίλυση των μεγάλων κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί. Εκείνο που κολάζει ο νόμος, απειλώντας ποινικές (άρθρο 4) και διοικητικές (άρθρο 5) κυρώσεις, είναι η διενέργεια, μέσω των ανωτέρω μηχανημάτων ή μηχανισμών ή Η/Υ, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, παιγνίων τυχερών, κατά την ανωτέρω έννοια, στα οποία παίζονται χρηματικά ποσά και από τα οποία αποκομίζουν μεγάλα κέρδη οι επιτρέποντες στις οικείες επιχειρήσεις τους, όπως η του τρίτου αναιρεσείοντος, την διενέργεια τέτοιων παιγνίων. Οι ποινικές κυρώσεις που απειλούνται στρέφονται μόνον εναντίον όσων επιτρέπουν στα ως άνω μηχανήματα, μηχανισμούς και Η/Υ τη διενέργεια τυχερών παιγνίων, στα οποία διακυβεύονται χρηματικά ποσά και όχι τη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, εκείνων δηλ. των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά τους έχει αποκλειστικό και μόνον ψυχαγωγικό σκοπό και δεν απαγορεύεται και στα δημόσια κέντρα (καφενεία κ.λπ.) και όταν ακόμη διεξάγονται με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, τους οποίους μπορούν να εγκαταστήσουν οι ιδιοκτήτες τους, με την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ των οποιωνδήποτε προσώπων και δεν γίνονται τα παίγνια αυτά με τέτοιο τρόπο και με σκοπό αποδόσεως οποιουδήποτε οικονομικού οφέλους του καταστηματάρχη ή του παίκτη. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή είναι σύμφωνη και με τον ανωτέρω σκοπό του Νομοθέτη που, όπως λέχθηκε, στην συγκεκριμένη περίπτωση, ήθελε και επιδίωξε να πατάξει τις μορφές εκείνες των παιγνίων, οι οποίες συνδέονται με την επίτευξη οικονομικών αποτελεσμάτων που οδηγούν στην ψυχική υποδούλωση και την οικονομική καταστροφή των παικτών, πράγμα που προκύπτει και από τη σχετική αιτιολογική έκθεση του νόμου. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 δ, 2 και 4 του Ν. 3037/2002, κατά το σκέλος που προβλέπουν και τιμωρούν την εγκατάσταση και διεξαγωγή ηλεκτρονικά διεξαγόμενων τυχερών παιγνίων με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δεν αντιβαίνουν στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε και στη θεσπισθείσα με το άρθρο 25 παρ. 4 του ιδίου αρχή της αναλογικότητας. Τούτο δε διότι, στο απολύτως αναγκαίο μέτρο, πατάσσουν την με οποιοδήποτε και ηλεκτρονικά διεξαγόμενο τρόπο (με τη βοήθεια ειδικού λογισμικού προγράμματος που εισάγεται και ασύρματα στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές) εγκατάσταση και διεξαγωγή τυχερών παιγνίων, πράξη η οποία πλήττει την οικογενειακή, επαγγελματική και προσωπική οικονομική και όχι μόνον ζωή των παικτών, την οποία προστατεύει το Σύνταγμα, αποφέροντας εκ παραλλήλου σοβαρά οικονομικά οφέλη στους εκμεταλλευόμενους και διευθύνοντες τις αντίστοιχες επιχειρήσεις.
Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διατάξεως συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ. ΑΠ 3/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αυτήν ως άνω προσβαλλόμενη απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, κήρυξε, κατά πλειοψηφίαν, ένοχο τον τρίτο αναιρεσείοντα (Χ3) παραβάσεως των άρθρων 1 δ, 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002 και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως 6 μηνών, μετατραπείσα, και χρηματική 3.000 ευρώ. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "...αποδείχθηκε ότι: Ο τρίτος κατηγορούμενος Χ3, ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας "Χ3 ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε." ιδιοκτήτριας του καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος με τον τίτλο ..., που βρίσκεται στη ..., επέτρεψε μέσα σ` αυτό τη διενέργεια ηλεκτρονικά διεξαγομένων τυχερών, έναντι χρημάτων, παιγνίων, έχοντας εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία τριάντα ένα (31) ηλεκτρονικούς υπολογιστές με κεντρικό τηλεκατευθυνόμενο από αυτόν ή εντεταλμένο υπάλληλό του προγραμματισμό, με τυχερά παίγνια (φρουτάκια και ζωάκια σε τρίλιζες) τα οποία έθεσε σε λειτουργία. Έμπροσθεν δε των πέντε εξ αυτών υπήρχαν θαμώνες, οι οποίοι έπαιζαν επί χρήμασι, δηλαδή επιδίωκαν να επιτύχουν με το χειρισμό του ηλεκτρονικού υπολογιστή από αυτούς τη διάταξη σε συγκεκριμένο γεωμετρικό σχήμα των φρούτων ή των ζώων, ώστε να κερδίσουν, ενώ σε κάθε άλλη περίπτωση έχαναν το στοίχημα για το κέρδος, στο οποίο από την αρχή απέβλεπαν...".
Με αυτά που δέχθηκε, το Τριμελές Εφετείο ορθά εφάρμοσε στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 1 παρ. 1 δ και 2 του Ν. 3037/2002, τις οποίες δεν παραβίασε ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου. Συγκεκριμένα ορθώς το Δικαστήριο έκρινε, σιωπηρώς, ότι οι ανωτέρω διατάξεις δεν αντίκεινται στα άρθρα 4 παρ. 1, 5 παρ.1 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Ειδικότερα, αντίθεση στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος και όχι και στις άλλες δύο ως άνω διατάξεις αυτού, θα μπορούσε να υπάρξει από την οριζόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις απαγόρευση, όταν τα ηλεκτρονικά παίγνια διεξάγονται μέσω Η/Υ που δεν διαθέτουν σύστημα απόδοσης οικονομικού οφέλους και χωρίς να συνομολογηθεί στοίχημα ή να προκύψει οικονομικό όφελος για τον παίκτη ή τον ιδιοκτήτη ή το διευθυντή του κέντρου, πράγμα, όμως, το οποίο δεν συντρέχει στην κρινόμενη περίπτωση. Η υποστηριζόμενη από τον αναιρεσείοντα αντίθετη άποψη περί αντιθέσεως των διατάξεων, που κατά τα άνω εφάρμοσε το Δικαστήριο, στις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις, θέτει ως βάση της την εσφαλμένη αντίληψη ότι ο νομοθέτης του Ν. 3037/2002 τιμωρεί ποινικά και διοικητικά την διενέργεια οποιωνδήποτε παιγνίων, μεταξύ άλλων και με τους Η/Υ, ενώ, όπως λέχθηκε, με τις διατάξεις αυτές τιμωρείται η διενέργεια, στις κατά τα άνω επιχειρήσεις και καταστήματα αυτών, τυχερών παιγνίων, κατά την ανωτέρω έννοια, τη διενέργεια των οποίων, κατά τα κατωτέρω εκτεθησόμενα, αποδοκιμάζει και το Κοινοτικό Δίκαιο, εσφαλμένα δε ο αναιρεσείων υποστηρίζει τα αντίθετα, επικαλούμενος και την κατωτέρω αναφερόμενη απόφαση του ΔΕΚ, οι αναφερόμενες δε από αυτόν ως άνω συνταγματικές διατάξεις δεν προστατεύουν τέτοιου είδους δραστηριότητες. Επομένως, ο δεύτερος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται ότι οι ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του ν. 3037/2002, που εφαρμόσθηκαν, αντίκεινται στις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατά τα προεκτεθέντα, ο τρίτος αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος όχι για την εγκατάσταση προγράμματος ηλεκτρονικών παιγνίων στους τριάντα ένα Η/Υ, καθεαυτήν, αλλά για τη διεξαγωγή τυχερών παιγνίων δια των προγραμμάτων αυτών και μάλιστα τέτοιων προγραμμάτων τα οποία ελέγχονταν από τον ίδιο με τηλεχειρισμό, περίπτωση, η οποία δεν εμπίπτει στην απαγόρευση περί της οποίας έκρινε, κατά τα κατωτέρω, το ΔΕΚ, αφού με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι παραβιάσθηκαν από την Ελληνική Δημοκρατία οι κατωτέρω διατάξεις του Κοινοτικού Δικαίου, με την θεσπισθείσα από τον Ν. 3037/2002 απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών, ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων και όχι ότι δεν μπορούν να κηρυχθούν ένοχοι και να τους επιβληθούν οι ανωτέρω ποινές σε περίπτωση που επέτρεψαν στα μηχανήματα αυτά τη διενέργεια τυχερών παιγνίων. Υπέρ τούτου συνηγορεί το ότι, προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το ΔΕΚ (αποφάσεις της 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Συλλογή 1994, σ. I-1039, σκέψεις 58 επόμ., της 21.9.1999, C-124/97, Lαuder κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. I-6067, σκέψεις 13 και 33, καθώς και της 11.9.2003, C-6/01, Association Nacional de Operadores de ... κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I-8621, σκέψεις 73 επόμ.) ότι υφίστανται επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και με την προστασία της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν, επιτρεπτώς, να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεώς τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου (ΣτΕ 2144/2009, όπου και οι ανωτέρω παραπομπές). Όλες τις ανωτέρω άκρως επιζήμιες για το κοινωνικό σύνολο συνέπειες επιχειρεί να αποτρέψει ο νομοθέτης με τη θέσπιση της απαγορεύσεως διενέργειας τυχερών παιγνίων και με την ποινικοποίηση της συμπεριφοράς εκείνου, ο οποίος επιτρέπει, με σκοπό το ατομικό του οικονομικό όφελος, τη διενέργεια αυτών, πράξη για την οποία κρίθηκε ένοχος ο τρίτος αναιρεσείων. Πάντως η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη, σύμφωνα και με την διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 29/71, που δεν καταργήθηκε από το άρθρο 10 του Ν. 3037/2002. Περαιτέρω, σαφώς προκύπτει ότι ο ως άνω αναιρεσείων δεν κηρύχθηκε ένοχος ως εκμεταλλευτής επιχειρήσεως παροχής υπηρεσιών διαδικτύου και από προφανή παραδρομή αναφέρεται, μεταξύ των διατάξεων του Ν. 3037/2002 που εφαρμόσθηκαν, και εκείνη του άρθρου 3. Επομένως, ο πρώτος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται ότι οι διατάξεις του Ν. 3037/2002, κατ` εφαρμογή των οποίων κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων και του επιβλήθηκαν οι ανωτέρω ποινές, έρχονται σε αντίθεση προς τις επικαλούμενες διατάξεις της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, που υπερισχύει του εσωτερικού δικαίου κατά το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος και δεν μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής, με την επίκληση ότι έτσι έκρινε και η C-65/05 απόφαση του ΔΕΚ από 26.10.2006, κατά την οποία, εκδοθείσα επί προσφυγής της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά της Ελλάδος, "η Ελληνική Δημοκρατία, εισάγοντας με το άρθρο 2 § 1 του Ν. 3037/2002 την απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 28, 43 και 49 ΕΚ, καθώς και από το άρθρο 8 της Οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22 Ιουνίου 1998, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 98/48/ΕΚ του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20 Ιουλίου 1998", είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των αποφάσεων πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους δηλαδή που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠοινΔ, από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιόποινου της πράξης ή τη μείωση της ποινής, εφόσον, όμως, αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία κατά την οικεία διάταξη για τη θεμελίωσή τους. Διαφορετικά, το δικαστήριο της ουσίας δεν υπέχει υποχρέωση να απαντήσει αιτιολογημένα στην απόρριψή τους. Τέτοιος ισχυρισμός είναι και ο περί συνδρομής ορισμένης ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 §2 ΠΚ, αφού η παραδοχή του οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ιδίου Κώδικα υπό την προϋπόθεση της προβολής του κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Ως ελαφρυντική περίσταση θεωρείται, μεταξύ άλλων, η προβλεπόμενη από την §2 του άρθρου 84 του ΠΚ, με στοιχείο δ', ήτοι το ότι ο υπαίτιος έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του. Για την περίσταση αυτή, πρέπει, η μεταμέλεια του υπαιτίου όχι μόνο να είναι ειλικρινής, αλλά και να εκδηλώνεται εμπράκτως, δηλαδή, να συνδυάζεται με συγκεκριμένα περιστατικά, τα οποία δείχνουν ότι αυτός μεταμελήθηκε και για το λόγο αυτό επιζήτησε, ειλικρινά και όχι προσχηματικά, να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξεώς του.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο τρίτος αναιρεσείων, δια του συνηγόρου του, προέβαλε, επικουρικά, τον αυτοτελή ισχυρισμό να αναγνωρισθεί στο πρόσωπό του η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84§2 περ. δ' ΠΚ. Ο ισχυρισμός αυτός ήταν εντελώς αόριστος, αφού ο αναιρεσείων δεν εξέθεσε καθόλου περιστατικά, τα οποία να μαρτυρούν ειλικρινή μετάνοια αυτού και προσπάθεια άρσεως ή μειώσεως των συνεπειών της πράξεώς του. Επομένως, το Δικαστήριο της ουσίας δεν είχε, κατά τα ανωτέρω, υποχρέωση να απαντήσει, και μάλιστα να αιτιολογήσει την απορριπτική του κρίση (απέρριψε ως απαράδεκτο, από φανερή παραδρομή, ισχυρισμό περί αναγνωρίσεως της ελαφρυντικής περιστάσεως της περ. β', που δεν είχε προβληθεί), και ο τέταρτος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του ως άνω αυτοτελούς ισχυρισμού, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Τέλος, από την παραδεκτή, για την έρευνα της βασιμότητας του τρίτου λόγου της αιτήσεως του τρίτου αναιρεσείοντος, επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, προκύπτει ότι ο συνήγορος των κατηγορουμένων ζήτησε να ανασταλεί η ποινή που επιβλήθηκε στους πρώτο και δεύτερο και να μετατραπεί η ποινή που επιβλήθηκε στον τρίτο στο ελάχιστο όριο της μετατροπής. Το Δικαστήριο μετέτρεψε την ποινή φυλακίσεως των 6 μηνών, την οποία επέβαλε στον τρίτο κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα, προς 4,40 ευρώ ημερησίως με την αιτιολογία ότι: "Επειδή, από την έρευνα του χαρακτήρα του κατηγορουμένου, τον προηγούμενο βίο του και τις υπόλοιπες περιστάσεις και το ποινικό μητρώο του που είναι στη δικογραφία και από το οποίο προκύπτει ότι αυτός έχει καταδικασθεί με μία ή περισσότερες αποφάσεις σε ποινή που ξεπερνάει τους έξι μήνες, το Δικαστήριο κρίνει ότι η χρηματική ποινή αρκεί για να τον αποτρέψει από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων. Συντρέχει, επομένως, περίπτωση μετατροπής της παραπάνω ποινής σε χρηματική και πρέπει λαμβάνοντας υπόψη και τους οικονομικούς όρους του καταδικασθέντος η κάθε μέρα φυλάκισης να υπολογισθεί προς 4,40 ΕΥΡΩ" (12η σελίδα πρακτικών). Με τις παραδοχές αυτές, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την κρίση του περί μετατροπής της ποινής που επέβαλε στον τρίτο αναιρεσείοντα, κατά παραδοχήν μάλιστα του αιτήματός του, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις, ότι αυτός είχε προηγούμενες καταδίκες σε περιοριστικές της ελευθερίας ποινές, που συνολικά υπερέβαιναν τους έξι μήνες και, επομένως, ορθά εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 ΠΚ, την οποία δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Και ναι μεν, στην αμέσως επόμενη σελίδα, αναγράφεται "από την έρευνα του χαρακτήρα των κατηγορουμένων Χ2 και Χ3....πρέπει να ανασταλεί η εκτέλεση της ποινής για μια τριετία", πλην η αναγραφή του ονόματος (και) του τρίτου κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος, ενόψει του παραπάνω σκεπτικού και του αιτήματος του τελευταίου περί μετατροπής της ποινής, οφείλεται σε φανερή παραδρομή και δεν δημιουργεί καμιά αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού. Επομένως, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠοινΔ, τρίτος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο ο τρίτος αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη νόμιμης αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως ως προς τη διάταξη περί μετατροπής της ποινής του, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση, ως προς τον τρίτο αναιρεσείοντα, και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων αυτός στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ` αριθ. 3754/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης ως προς τους αναιρεσείοντες Χ1 και Χ2.
ΠΑΥΕΙ, ως προς τους ανωτέρω αναιρεσείοντες Χ1 και Χ2, την ποινική δίωξη που ασκήθηκε εναντίον τους για το ότι αυτοί "στη ... την 23.1.2003 ύστερα από νόμιμη πρόσκληση αρνήθηκαν σε κάποιον από τους υπαλλήλους του άρθρου 13α χωρίς αντίσταση την υπηρεσία που οφείλεται κατά το νόμο, και συγκεκριμένα, όταν αστυνομικοί του Α' Τμήματος Ασφάλειας Θεσσαλονίκης, που έκαναν έλεγχο για παράβαση Ν. 3037/2002, τους ζήτησαν να ανοίξουν τις πόρτες των αιθουσών του καταστήματος με την επωνυμία ...", όπου βρίσκονταν 31 ηλεκτρονικά παιγνιομηχανήματα, αυτοί αρνήθηκαν να τις ανοίξουν", υπό τον όρο ότι δεν θα υποπέσουν μέσα σε ένα έτος από τη δημοσίευση του ν. 3346/17-6-2005 σε νέα από δόλο αξιόποινη πράξη κακουργήματος ή πλημμελήματος και καταδικασθούν αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των δύο μηνών ή σε χρηματική ποινή τουλάχιστον εκατόν πενήντα (150) ευρώ.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 23 Νοεμβρίου 2009 (υπ' αριθ. πρωτ. 9272/2009) αίτηση, ως προς τον αναιρεσείοντα Χ3, για αναίρεση της αυτής ως άνω υπ` αριθ. 3754/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα Χ3 στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Σεπτεμβρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Οκτωβρίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ