Θέμα
Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο, Γαίες.
Περίληψη:
Προσβολή προσωπικότητας από στέρηση χρήσεως κοινοχρήστου δρόμου. Αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα. Κοινοχρησία οδών. Στα Δωδεκάνησα δεν ίσχυσε το ΒΡΔ - Ποιο δίκαιο ίσχυσε. Απόρριψη αναίρεσης κατά άρθρο 578 ΚΠολΔ Πότε αντικαθίστανται οι αιτιολογίες. Οι λόγοι από παράβαση διδαγμάτων κοινής πείρας και παραβίασης κοινής πείρας και παραβίαση δύναμης αποδεικτικών μέσων προϋποθέτουν ουσιαστική έρευνα της διαφοράς. Απορρίπτεται η αναίρεση λόγω ορθού διατακτικού και εσφαλμένης παραδοχής της αγωγής ως νομικά βάσιμης.
Αριθμός 2077/2014
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 17 Σεπτεμβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων: 1) Ι. Π. του Ε., κατοίκων ... και 2) Κ. Π. του Ε., κατοίκου .... Ο 1ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Ηλιόκαυτο και ο 2ος παραστάθηκε με τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο.
Των αναιρεσιβλήτων: 1) Σ. συζ. Μ. Σ., το γένος Ε. Φ., κατοίκου ...., 2) Ε. Φ. του Β., κατοίκου ... και 3) Δήμου Καρπάθου, που εδρεύει στην Κάρπαθο και εκπροσωπείται νόμιμα. Οι 1η και 2ος εκπροσωπήθηκαν από τον δικηγόρο τους Αντώνιο Κασιμάτη και ο 3ος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23/6/2004 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου (Μεταβατική έδρα Καρπάθου). Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5/2005 του ίδιου Δικαστηρίου που παρέπεμψε την υπόθεση στο καθ' ύλην αρμόδιο Ειρηνοδικείο Καρπάθου, 60/2006, 74/2007 μη οριστικές, 31/2009 οριστική του Ειρηνοδικείου Καρπάθου και 305/2011 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 27/10/2011 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 11/3/2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ.1, 2 και 3 ΚΠολΔικ, προκύπτει ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί κατά την εκφώνηση της υπόθεσης ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο αντίδικος του απολιπομένου ή μη παρισταμένου, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, τότε ερευνάται αν αυτός κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου κατά το άρθρο 94 §1 ΚΠολΔικ στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο. Κατά το άρθρο 96 §1 του ίδιου κώδικα, η πληρεξουσιότητα δίνεται είτε με συμβολαιογραφική πράξη, είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 104, για τη συζήτηση στο ακροατήριο, απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν δεν υπάρχει κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως, το δε δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως, σε κάθε στάση της δίκης την έλλειψη πληρεξουσιότητας, καθώς και την υπέρβασή της. Τις κλητεύσεις επικαλούνται και αποδεικνύουν οι παριστάμενοι διάδικοι. Στην προκειμένη περίπτωση από το σχετικό πινάκιο, τα πρακτικά συνεδριάσεως του δικαστηρίου και τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι οι δύο πρώτοι αναιρεσίβλητοι παραστάθηκαν κατά τη σημερινή δικάσιμο δια του πληρεξουσίου τους δικηγόρου Αντωνίου Κασιμάτη, όπως είχαν παρασταθεί και κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 20.3.2013, καθώς και κατά την μετ'αναβολή της 8.1.2014. Πλην όμως ο εν λόγω δικηγόρος δεν έχει την απαιτουμένη κατά το άρθρο 104 ΚΠολΔικ πληρεξουσιότητα. Επομένως οι εν λόγω αναιρεσίβλητοι, εφόσον έχουν κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα για την προαναφερθείσα και αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 20.3.2013 (μη απαιτουμένης νέας κλητεύσεως για τις μετ'αναβολή δικασίμους - άρθρα 575 και 226 § 4 εδγ ΚΠολΔικ - ), όπως τούτο προκύπτει από τις από 3-2-2012 εκθέσεις επιδόσεως του Δήμου Καρπάθου, που διενήργησε τις επιδόσεις μετά από παραγγελία του οικείου Ειρηνοδίκη και του έχοντος προς τούτο πληρεξουσιότητα και παραστάντος στο ακροατήριο πληρεξουσίου δικηγόρου των αναιρεσειόντων (άρθρ. 122 §3 ΚΠολΔικ) δεν παρίστανται νόμιμα και ενόψει τούτου θα δικασθούν ως να ήταν παρόντες και η συζήτηση της υποθέσεως θα προχωρήσει, σύμφωνα με το άρθρο 576 §2 ΚΠολΔικ παρά την απουσία αυτών. Επειδή κατά το άρθρο 558 ΚΠολΔικ "η αναίρεση απευθύνεται κατά εκείνων, οι οποίοι ήταν διάδικοι στη δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση ή των καθολικών διαδίκων ή των κληρονόμων τους". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η αίτηση αναίρεσης του καθού η πρόσθεση παρέμβαση, δεν απευθύνεται κατά του προσθέτως παρεμβαίνοντος στη δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, γιατί αυτός δεν είναι κύριος διάδικος, εκτός αν κατά τη δίκη εκείνη, ανέλαβε τον δικαστικό αγώνα οπότε κατέστη κύριος διάδικος ή η αναίρεση αφορά την πρόσθετη παρέμβαση, σε κάθε όμως περίπτωση ο προσθέτως παρεμβάς καλείται στη συζήτηση της αναίρεσης, άλλως αυτή (συζήτηση) κηρύσσεται απαράδεκτη, τούτο δε λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο. Πάντως αν η αναίρεση του καθού η παρέμβαση απευθυνθεί και κατά του προσθέτως παρεμβάντος δεν ιδρύει απαράδεκτο και εκτιμάται ως κλήση κατά τη συζήτησης της αναίρεσης. Στην προκειμένη περίπτωση η αίτηση αναίρεσης απευθύνεται και κατά του προσθέτως, στα δικαστήρια της ουσίας παρεμβάντος υπερ των εναγομένων - αναιρεσιβλήτων Δήμου Καρπάθου, ο οποίος κλήθηκε από τους επισπεύδοντες τη συζήτηση αναιρεσείοντες κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 20.3.2013, όπως τούτο προκύπτει από την από 2.2.2012 έκθεση επιδόσεως του γραμματέα του Δήμου Καρπάθου Ιωάννη Πολεμικού. Ενόψει της κλητεύσεως αυτής - μη απαιτουμένης κλητεύσεως για τις μετ'αναβολή δικασίμους - παραδεκτά συζητείται η υπόθεση παρά την απουσία του κληθέντος και μη παραστάντος προσθέτως παρεμβαίνοντος, η κατά του οποίου απεύθυνση της αναιρέσεως εκτιμάται ως κλήση κατά τη συζήτηση αυτής. Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων 369, 966, 967, 968, 972, 1033 και 1192 §1 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται, σύμφωνα με το άρθρο 55 ΕισΝΑΚ, προκειμένου να κριθεί μετά την εισαγωγή του ΑΚ η ιδιότητα ενός πράγματος ως εκτός συναλλαγής ή κοινοχρήστου, προκύπτει ότι μεταξύ των κοινοχρήστων πραγμάτων περιλαμβάνονται και οι οδοί αδιακρίτως, κοινόχρηστα δε πράγματα είναι τα προοριζόμενα για εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, τα οποία χρησιμοποιεί ευρύτερος, αόριστος, αλλά όχι κατ'ανάγκη απεριόριστος αριθμός προσώπων. Οι οδοί, με βάση το άρθρο 1 του Π.Δ. της 25/28-11-1929 "περί κωδικοποιήσεως των κειμένων διατάξεων για την κατασκευή και συντήρηση οδών", διακρίνονται σε εθνικές, επαρχιακές, δημοτικές και κοινοτικές. Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ίδιου Προεδρικού Διατάγματος καθορίζουν τη διαδικασία η οποία απαιτείται να τηρηθεί για να χαρακτηρισθεί μία οδός ως εθνική ή επαρχιακή. Η απόκτηση όμως του ιδιαίτερου γνωρίσματος μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής, συνιστά, σύμφωνα με το άρθρο 4 του αυτού Προεδρικού Διατάγματος, ζήτημα πραγματικό, γιατί ο νόμος δεν προβλέπει ειδική διαδικασία, η οποία να προσδίδει στην οδό την ανωτέρω ιδιότητα. 'Ετσι η οδός χαρακτηρίζεται ως δημοτική ή κοινοτική, εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 4 του Ν. 3155/1955 "περί κατασκευής και συντηρήσεως οδών" εξυπηρετεί τις ανάγκες ενός δήμου ή μιάς κοινότητας, που δημιουργούνται μέσα στα διοικητικά όρια αυτών. Από καμμιά διάταξη της κειμένης νομοθεσίας και ιδιαίτερα του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα εν καθορίζεται ειδική διοικητική διαδικασία για τον χαρακτηρισμό οδών ως δημοτικών οι κοινοτικών και δεν παρέχεται στα όργανα των Δήμων και Κοινοτήτων αρμοδιότητα για τον χαρακτηρισμό τέτοιων οδών, η δε τυχόν εκδιδόμενη από το Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο πράξη χαρακτηρισμού μιάς οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής, δεν έχει καμμιά νομική συνέπεια, γιατί δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη. Επί του ζητήματος του χαρακτήρα μιάς οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής αποφαίνονται τα πολιτικά δικαστήρια. Περαιτέρω οι δημοτικές ή κοινοτικές οδού και οι πλατείες αποκτούν την ιδιότητα του κοινόχρηστου πράγματος α) από το νόμο, ήτοι με το χαρακτηρισμό τους ως οδών ή πλατειών από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό διάγραμμα του Σχεδίου Πόλεως, β) από τη βούληση των ιδιοκτητών, η οποία πρέπει να γίνει με νομότυπη δικαιοπραξία (διαθήκη ή δωρεά) ή και με παραίτηση από την κυριότητα, για την οποία όμως (παραίτηση) απαιτείται ο συμβολαιογραφικός τύπος και η μεταγραφή και γ) με την αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα (VETUSTAS), την οποία προέβλεπε το προϊσχύσαν του ΑΚ Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο (Ν. 3 πανδ. 43 7 ν. 2 § 8 πανδ. 39 3, ν. 28 πανδ. 22 3) και που δεν υιοθετήθηκε από τον ΑΚ πλην όμως διατηρήθηκε σύμφωνα με το άρθρο 51 ΕισΝ ΑΚ, η δυνάμει αυτής ιδιότητα που απέκτησε το πράγμα ως κοινής χρήσης, εφόσον, πριν από την εισαγωγή του ΑΚ (23.2.1946), δύο συνεχόμενες γενεές ανθρώπων, η κάθε μία των οποίων εκτείνεται σε σαράντα χρόνια δεν γνώρισαν διαφορετική κατάσταση του πράγματος από την κοινοχρησία. Ο θεσμός αυτός δεν ήταν κτητικός κυριότητας ή άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος, αλλά κυρωτικός της μέχρι τώρα υφισταμένης κατάστασης, της οποίας η γένεση εξαφανιζόταν στα βάθη του παρελθόντος. Δεν επρόκειτο όμως για γενικό τρόπο κυρώσεως οποιασδήποτε πραγματικής κατάστασης, αλλά για ειδικό χρόνο που ίσχυε επί ορισμένων μόνο ειδικών θεμάτων, που αναφέρονται στις πηγές, δηλαδή επί των δημοτικών οδών, των ανθρωπίνων έργων που χρησιμεύουν για τη διευθέτηση των ομβρίων υδάτων και των υδραγωγείων. Στα Δωδεκάνησα όμως δεν ίσχυε το Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο και συνακόλουθα δεν εφαρμόζεται σ'αυτά ο από το δίκαιο αυτό αναγνωριζόμενος παραπάνω θεσμός. Εφαρμόζεται όμως η αναγνωριζομένη ομοία κατάσταση που προβλεπόταν από τον Οθωμανικό Νόμο περί Γαιών, ο οποίος ίσχυε στα Δωδεκάνησα πριν από την Ιταλική κατοχή, ενώ οι περί διακρίσεως των γαιών διατάξεις του διατηρήθηκαν τόσο κατά τη διάρκεια της Ιταλικής Κατοχής από τον ισχύοντα από το 1929 Κτηματολογικό Κανονισμό Δωδεκανήσου, όσο και μετά την προσάρτηση των νησιών αυτών, στην Ελλάδα, αφού ο Κτηματολογικός Κανονισμός διατηρήθηκε σε ισχύ ως πολιτικό δίκαιο. Ειδικότερα στα Δωδεκάνησα υπό την Ιταλική κατοχή ίσχυε μεταξύ άλλων ο κυρωθείς με το υπ'αριθμ. 132/1929 Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη Κτηματολογικός Κανονισμός Δωδεκανήσου και από 1.1.1932 ο Ιταλικός Αστικός Κώδικας (200/1931 Διάταγμα), ενώ μετά την προσάρτηση τους στην Ελλάδα εισήχθη σ'αυτά η Ελληνική Νομοθεσία και ειδικότερα από 30.12.1947 ο Αστικός Κώδικας και ο Εισαγωγικός αυτού Νόμος (άρθρ. 2 §2 στοιχ. α του Ν. 510/1947 και ΝΔ 7/10.5.1945), ο δε Κτηματολογικός Κανονισμός διατηρήθηκε σε ισχύ ως τοπικό δίκαιο (άρθρ. 8 §2 Ν. 510/1947) ΑΠ 1209/2014. Εξάλλου κατά το άρθρο 1 του προαναφερθέντος Οθωμανικού Νόμου της 17ης Ραμαζάν 1274 (1856), σε συνδυασμό με τα άρθρα 2,3,4,5, 91-102 και 103-105 του ίδιου νόμου, η ακίνητη περιουσία διακρίνεται σε πέντε κατηγορίες, μία από τις οποίες ήταν οι εγκαταλελειμένες σε Κοινότητες γαίες (μετρουκέ), οι οποίες (γαίες) ήταν προορισμένες για την κοινή χρήση και ανήκαν στο Δημόσιο, ενώ απαγορευόταν η με οποιοδήποτε τρόπο εξουσίασή τους από ιδιώτη και αυτές παρεχωρούντο, είτε και απλώς, κατ'ανοχή του τουρκικού κράτους, στην αποκλειστική κοινή χρήση της ολότητας των κατοίκων ενός ή περισσοτέρων χωριών ή κωμοπόλεων, το δικαίωμα των οποίων είχε κατοχυρωθεί ως απαράγραπτο (άρθρ. 1 §4, 5 §2 και 91-102 Ν. περί Γαιών). Από το πνεύμα, αλλά και τη γραμματική διατύπωση των προπαρατεθεισών διατάξεων του νόμου αυτού (περί Γαιών), οι οποίες ως προς το χαρακτηρισμό των γαιών ως αφιερωμένων στην κοινή χρήση χρησιμοποιούν τον όρο "εκπαλαι" ή "ανέκαθεν", προκύπτει ότι στην ειδική κατηγορία των γαιών αυτών ανήκουν και οι οδοί, οι οποίες από αμνημονεύτου χρόνου είχαν αφεθεί στην κοινή χρήση της ολότητας των κατοίκων ενός ή περισσοτέρων χωριών ή κωμοπόλεων, σε τρόπο ώστε η κοινή αυτή χρήση να αποτελεί τη μόνη γνωστή μορφή συλλογικής εξουσιάσεως του είδους αυτού των γαιών, διαμορφωμένη κατά την κυριαρχία του Οθωμανικού κράτους. Δηλονότι επί των "αφιερωμένων εις την κοινήν χρήσιν γαιών" υπήρχε κατάσταση αντίστοιχη προς την Αμνημονεύτου Χρόνου Αρχαιότητα του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου ως λόγος απαιτήσεως της ιδιότητας του κοινοχρήστου (και όχι ως λόγος αποκτήσεως κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος) και στις οδούς η χρήση των οποίων προστατεύεται από εκείνον που τις χρησιμοποιεί, εναντίον εκείνου που αποκλείει ή διαταράσσει την κοινή τους χρήση. Παρόμοια κατάσταση αναγνωριζόταν και από τον Οθωμανικό Αστικό Κώδικα, όπως τούτο συνάγεται από τα άρθρα 6, 7 και 166 αυτού, κατά το άρθρο 6 του οποίου "το αρχαίον αφήνεται κατά την αρχαιότητά του" ενώ κατά το άρθρο 166 "αρχαίον είναι εκείνο το πράγμα, το προηγούμενον του οποίου ουδείς γιγνώσκει (ΑΠ 164/2014, ΑΠ 238/1992). Τέλος κατά την έννοια του άρθρου 560 αρ.1 ΚΠολΔικ παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει στον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν ο κανόνας δικαίου εφαρμόσθηκε, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα.
Συνεπώς η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό, εκδηλώνεται και στην περίπτωση της εσφαλμένης υπαγωγής σ'αυτόν των περιστατικών της συγκεκριμένης διαφοράς. Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας εκτός των άλλων και κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων). Εξάλλου κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 578 ΚΠολΔικ, αν ο Άρειος Πάγος διαπιστώσει ότι το διατακτικό της απόφασης είναι ορθό, αλλά υπάρχει σφάλμα στις αιτιολογίες απορρίπτει την αναίρεση χωρίς να αντικαταστήσει τις αιτιολογίες, οι οποίες όμως στην ουσία αντικαθίστανται με αυτές της αναιρετικής (Ολ. ΑΠ 8/1993, ΑΠ 1624/2008), εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον προς αντικατάσταση των αιτιολογικών όπως, όταν μεταβάλλεται η έκταση και η ισχύς του δεδικασμένου, η δε ρητή ή εκ των πραγμάτων αντικατάσταση των αιτιολογιών συνίσταται μόνο στην υπαγωγή των περιστατικών που δέχεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση σε άλλο κανόνα δικαίου, δηλαδή αν η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα που είναι σύνδρομο με το παραμένον διατακτικό της απόφασης (Ολ ΑΠ 30/1998, Ολ ΑΠ 37/1996). Αν η αγωγή απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, ενώ έπρεπε να απορριφθεί ως νομικά αβάσιμη ή το αντίθετο, η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος κρίνεται κατά περίπτωση (Ολ ΑΠ 37/1996). Στην προκειμένη περίπτωση στην ένδικη, από 23-6-2004 αγωγή, εκτίθεται ότι οι ενάγοντες και η πρώτη εναγομένη, είναι κύριοι ομόρων ιδιοκτησιών στην περιοχή "Άγιος Νικόλαος" του δημοτικού διαμερίσματος ... και ότι οι εναγόμενοι, που είναι κόρη και πατέρας, ήδη από τον Σεπτέμβριο του 2002 ανήγειραν περιμετρικά και από τις τρείς πλευρές της έμπροσθεν της ιδιοκτησίας της πρώτης εναγομένης και παρακειμένης της ιδιοκτησίας των εναγόντων δημοτικής οδού, τοιχείο από τσιμέντο, με αποτέλεσμα να αποκλείεται η πρόσβαση των τελευταίων στον πρώτο όροφο και το δώμα της ιδιοκτησίας τους, καθώς και η από το παράθυρό τους θέα και συνακόλουθα να προσβάλλεται η προσωπικότητά τους, λόγω της στερήσεως της χρήσεως κοινοχρήστου δημοτικής οδού, η οποία είναι συνέχεια εδαφικού τμήματος μήκους 8 μέτρων και πλάτους 60 εκατ. που παραχωρήθηκε από τον πρώτο ενάγοντα στην κοινή χρήση με νόμιμα μεταγραφείσα συμβολαιογραφική πράξη παραχωρήσεως και έχει (η δημοτική οδός) καταστεί κοινόχρηστη λόγω της αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητας, καθόσον έχει τεθεί στην κοινή χρήση από τους κοινούς δικαιοπαρόχους των διαδίκων Σ. Φ., Κ. Π. και Σ. συζ. Κ. Π. πριν από το 1900, ενώ γίνεται χρήση της τόσο από τους ενάγοντες και του δικαιοπαρόχους τους άμεσους και απώτερους, όσο και από τους περιοίκους και περαστικούς. Με βάση το ιστορικό αυτό οι ενάγοντες ζήτησαν την άρση της προσβολής, την παράλειψή της στο μέλλον καθώς και χρηματική ικανοποίηση, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστησαν, από την προσβολή της προσωπικότητάς τους, λόγω της στερήσεως της χρήσεως κοινοχρήστου πράγματος. 'Εχοντας όμως το περιεχόμενο αυτό η αγωγή είναι νομικά αβάσιμη, καθόσον αναφέρεται σε στέρηση χρήσεως κοινοτικής οδού, που κατέστη κοινόχρηστη με τον μη εφαρμοζόμενο στην Κάρπαθο Δωδεκανήσου θεσμό της Αμνημονεύτου Χρόνου Αρχαιότητας για τον προσδιορισμό του οποίου, ως νομικού όρου εύχρηστου στην πράξη, δεν απαιτείτο η έκθεση στοιχείων περισσοτέρων από όσα αναφέρονται ενώ τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά δεν πληρούν το πραγματικό των διατάξεων του Οθωμανικού Νόμου περί Γαιών (που κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη ίσχυε στην Κάρπαθο τόσο υπό την Οθωμανική κυριαρχία, όσο και υπό την Ιταλική ως περιεχόμενο του Κτηματολογικού Κανονισμού Δωδεκανήσου, αλλά και μετά την προσάρτηση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα ως περιεχόμενο του ίδιου Κτηματολογικού Κανονισμού που διατηρήθηκε ως τοπικό δίκαιο) ώστε σε συνδυασμό με το άρθρο 51 ΕισΝΑΚ να θεωρηθεί ως νομικά βάσιμη η αγωγή κατά το δίκαιο αυτό. Ενόψει τούτων η προσβαλλομένη απόφαση με το να δεχθεί την αγωγή ως νομικά βάσιμη και να την απορρίψει στην ουσία της, ορθά κατ'αποτέλεσμα έκρινε και γι' αυτό πρέπει ο από τη διάταξη του αριθμού 1 και άρθρου 560 ΚΠολΔικ πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά δύο πρώτα μέρη του, να απορριφθεί. Ρητή αντικατάσταση των αντικαθισταμένων στην ουσία, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη, αιτιολογικών δεν υφίσταται, αφού οι ενάγοντες δεν έχουν προς τούτο έννομο συμφέρον, καθόσον η απόρριψη στην προκειμένη περίπτωση ως νόμω αβασίμου της αγωγής, αντί ουσία αβασίμου, δεν επιδρά στο διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως, ενώ αντίστοιχα θα υφίστατο έννομο συμφέρον αν την αναίρεση ασκούσαν οι νικήσαντες εναγόμενοι (Ολ ΑΠ 32/2002). Συνακόλουθα ο ίδιος λόγος της αναιρέσεως, κατά το τρίτο μέρος του που πλήττει την προσβαλλομένη απόφαση για παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, καθόσον αφορά στην ουσία της υπόθεσης, η οποία μετά την απόρριψη ως νόμω αβασίμου της αγωγής, δεν αποτελεί αντικείμενο του αναιρετικού ελέγχου. Ο δεύτερος λόγος της αναίρεσης κατά τον οποίο και με την επίκληση της ίδιας διατάξεως του αριθμού 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔικ αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων είναι απαράδεκτη, προεχόντως γιατί η επικαλουμένη αιτίαση δεν αφορά σε παραβίαση της επικαλουμένης διατάξεως, αλλά σε παραβίαση της διατάξεως του αριθμού 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ με την οποία δεν πλήττονται οι αποφάσεις, που όπως η προσβαλλομένη έχουν εκδοθεί επί εφέσεως κατά αποφάσεως Ειρηνοδικείου, αλλά σε κάθε περίπτωση γιατί η έρευνα του λόγου αυτού προϋποθέτει ουσιαστική εξέταση της διαφοράς, που, ενόψει της απορρίψεως της ένδικης αγωγής ως νομικά αβασίμου, δεν γίνεται. Ενόψει τούτων ο λόγος αυτός, καθώς και η αναίρεση στο σύνολό της, πρέπει να απορριφθούν.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 27-10-2011 αίτηση των Ι. Π. του Ε. Κ. Π. του Ε. κατά της Σ. συζ. Μ. Σ. κλπ για αναίρεση της υπ'αριθμ. 305/2011 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 14 Οκτωβρίου 2014.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 19 Νοεμβρίου 2014.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ