Θέμα
Υπέρβαση εξουσίας, Νόμος επιεικέστερος.
Περίληψη:
Χειροτέρευση θέσεως κατηγορουμένων-Αρνητική υπέρβαση εξουσίας.
Εφαρμογή διατάξεων επιεικέστερου νόμου Ν.4139/2013
Απαλείφει διάταξη –Παραπέμπει.
Αριθμός 546/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Βασίλειο Καπελούζο - Εισηγητή και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 29 Απριλίου 2015, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ξένη Δημητρίου - Βασιλοπούλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Α. Χ. του Ι., κατοίκου ... και 2) Μ. Χ. του Π., κατοίκου ... και ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Πατρών, που εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ανδριάνα Νάκκα, για αναίρεση της υπ' αριθ. 120/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου.
Το Πενταμελές Εφετείο Δωδεκανήσου με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Σεπτεμβρίου 2014 αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1044/2014.
Αφού άκουσε
Την πληρεξούσια δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης, να συμπληρωθεί η απόφαση όσον αφορά την τύχη των κατασχεθέντων κινητών τηλεφώνων και χρημάτων, να απορριφθεί κατά τα λοιπά η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το όρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σε αυτήν, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, γιατί στην περίπτωση αυτή πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Η ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή στην άρση ή μείωση της ικανότητος για καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής ,υπό την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή με παράθεση όλων των πραγματικών περιστατικών που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση τους. Αν δεν αναφέρονται τα ανωτέρω περιστατικά, ο σχετικός ισχυρισμός είναι αόριστος και το δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει επ' αυτού ή να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψη του. Αν, όμως, ο προβαλλόμενος ισχυρισμός είναι σαφής και ορισμένος κατά τα άνω και δεν αιτιολογείται ειδικώς η απόρριψη του, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, ενώ η μη απάντηση σ' αυτόν συνιστά έλλειψη ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ.2 ΚΠοινΔ και ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β του ίδιου Κώδικος. Εξ άλλου, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Ε ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν το δικαστήριο δεν υπάγει σωστά τα περιστατικά που δέχθηκε στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη, καθώς και όταν η παράβαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τα περιστατικά εκείνα που προέκυψαν και είναι απαραίτητα για την εφαρμογή της συγκεκριμένης ποινικής διατάξεως ή ακόμη στην απόφαση υπάρχει έλλειψη κάποιου από τα κατά νόμο αναγκαία περιστατικά ή αντίφαση μεταξύ τους ή με το διατακτικό, κατά τέτοιο τρόπο που να καθίσταται ανέφικτος από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος της ορθής ή όχι υπαγωγής αυτών στο νόμο και να στερείται έτσι η απόφαση νομίμου βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, οι ήδη αναιρεσείοντες πλήττουν την προσβαλλομένη με αριθμό 120/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της αποφάσεως, αλλά και καθόσον αφορά την απόρριψη αυτοτελών ισχυρισμών που ορισμένως υπέβαλε ο δεύτερος, για να αναγνωρισθεί σ' αυτόν το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2δ Π.Κ, καθώς και ότι είναι τοξικομανής.
Από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της ως άνω προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το ως άνω δικαστήριο δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος τους αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, τα εξής: Αξιοποιώντας πληροφορίες, αναφορικά με την αγορά και κατοχή απαγορευμένων ναρκωτικών ουσιών από τους κατηγορουμένους, αστυνομικοί του Τμήματος Δίωξης Ναρκωτικών Ρόδου μετέβησαν στις 10.11.2011 στην οικία του Χ. (δεύτερου κατηγορουμένου), η οποία βρίσκεται στον ... και διενήργησαν νομότυπη έρευνα, παρουσία της μητέρας του Α. Χ. (πρώτης κατηγορουμένης) και του αδελφού του Ι. Χ. (συγκατηγορουμένου τους στην πρωτόδικη δίκη). Πρέπει να σημειωθεί ότι η πρώτη κατηγορουμένη ήταν η μόνη που είχε πρόσβαση, έχοντας κλειδιά, στην οικία αυτή, από τότε που ο γιος της (2ος κατηγορούμενος) εκρατείτο στις φυλακές Τρικάλων για υπόθεση ναρκωτικών. Κατά την αστυνομική έρευνα που διενεργήθηκε ανευρέθηκε και κατασχέθηκε ηρωίνη, συνολικού βάρους 741,9 γραμμαρίων, 010 γραμμάρια της οποίας ανευρέθηκαν, σε δύο συσκευασίες, κρυμμένα στην ψευδοροφή του μπάνιου, 139,9 γραμμάρια δε ανευρέθηκαν, σε τέσσερις συσκευασίες, κρυμμένα σε εικονική πρίζα παροχής ηλεκτρικού ρεύματος. Η πρώτη κατηγορουμένη ισχυρίζεται ότι δεν γνώριζε την ύπαρξη των ναρκωτικών στην οικία που διέμενε, ενώ ο δεύτερος κατηγορούμενος -ο οποίος σημειωτέον είναι χρόνιος χρήστης ναρκωτικών ουσιών χωρίς όμως να αποδεικνύεται ότι είναι τοξικομανής- ισχυρίζεται ότι η ως άνω κατασχεθείσα στην οικία του ποσότητα ηρωίνης ήταν δικιά του, ότι ανήκε σε προηγούμενη ποσότητα ναρκωτικών, για την οποία έχει ήδη καταδικαστεί και ότι την είχε κρύψει πριν από τον εγκλεισμό του στη φυλακή. Οι ανωτέρω ισχυρισμοί των κατηγορουμένων δεν κρίνονται πειστικοί, γιατί αναιρούνται από τις σαφείς καταθέσεις των μαρτύρων αστυνομικών που κατέθεσαν ενώπιον αυτού του δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, ο μεν μάρτυρας Α. Τ. κατέθεσε μεταξύ άλλον, ότι "... Τα σημεία στα οποία αυτή τη φορά βρέθηκαν τα ναρκωτικά είναι διαφορετικά, όμως βρίσκονται στο ίδιο σπίτι. Την 1n φορά τον Ιούλιο του 2010 βρέθηκαν κάτω από το νιπτήρα. Τώρα το 2011 βρέθηκε μέρος ποσότητας μέσα στη ψευδοροφή του μπάνιου και άλλο μέρος μέσα σε κρύπτη πίσω από εικονική πρίζα. Πάντοτε ψάχνουμε σε όλους τους χώρους", ο δε πρωτοδίκως εξετασθείς μάρτυρας Ν. Δ. κατέθεσε ότι "... Πάντοτε ψάχνουμε στις ψευδοροφές. Τις πρίζες επίσης τις ψάχνουμε πάντα. Τις ανοίγουμε πάντοτε με κατσαβίδι". Η πρώτη κατηγορουμένη αγόρασε την ως άνω κατασχεθείσα ποσότητα ηρωίνης, εντός του τελευταίου μήνα πριν από την έρευνα, αντί αγνώστου τιμήματος, την απόφαση δε αυτή της αγοράς προκάλεσε, μετά από προτροπή, πειθώ και φορτικότητα, ο γιος της (δεύτερος κατηγορούμενος), ο οποίος ήταν μεν έγκλειστος στις φυλακές Τρικάλων, αλλά διατηρούσε καθημερινή τηλεφωνική επικοινωνία με τη μητέρα του. Από τα ανωτέρω και ειδικότερα από την ύπαρξη των ειδικών κρυπτών στην ψευδοροφή και στην εικονική μπρίζα της οικίας, σε συνδυασμό με τις σχετικά ισοβαρείς συσκευασίες που ήταν μοιρασμένη η κατασχεθείσα ηρωίνη, συνάγεται ότι η πρώτη και ο τρίτος των κατηγορουμένων έχουν υποδομή προς επανειλημμένη τέλεση εγκλημάτων παραβάσεως του νόμου περί ναρκωτικών ουσιών με σκοπό πορισμού εισοδήματος μέσω της μελλοντικής διάθεσης της ηρωίνης σε τρίτα πρόσωπα για χρήση, καθώς και σταθερή ροπή προς διάπραξη τέτοιων εγκλημάτων, ως στοιχείο της προσωπικότητας τους. Επομένως πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι, η πρώτη με το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου, διότι μέχρι το χρόνο που διέπραξε την ως άνω πράξη έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή και κοινωνική ζωή. Ακολούθως, κήρυξε: την 1η κατηγορουμένου (Α. Χ.): ΕΝΟΧΗ του ότι στους παρακάτω τόπους και χρόνους με περισσότερες από μία πράξεις τέλεσε τα παρακάτω περισσότερα από ένα εγκλήματα, ενώ είναι πρόσωπο που προβαίνει στην αγορά και την κατοχή ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια και ειδικότερα: (Α) Στον παρακάτω τόπο και χρόνο από πρόθεση και χωρίς να έχει αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών και να μην μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές της δυνάμεις αγόρασε ποσότητα ναρκωτικών ουσιών και ειδικότερα στην ..., εντός του τελευταίου μήνα πριν από την 10.11.2011, αγόρασε ναρκωτικά και συγκεκριμένα ηρωίνη, συνολικού βάρους 741,9 γραμμαρίων, έναντι άγνωστου ποσού ή ανταλλάγματος. (Β) Στον παρακάτω τόπο και χρόνο από πρόθεση και χωρίς να έχει αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών και να μην μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές της δυνάμεις κατείχε ποσότητα ναρκωτικών ουσιών, και ειδικότερα στην ... στις 10.11.2011, κατείχε, εντός της οικίας της, ηρωίνη, συνολικού βάρους 741,9 γραμμαρίων, ήτοι σε ειδική κρύπτη εντός ψευδοροφής του λουτρού δύο αυτοσχέδιες πλαστικές συσκευασίες, περιέχουσες ηρωίνη, συνολικού μεικτού βάρους 610 γραμμαρίων (2 Χ 305) και σε έτερη κρύπτη εντός εικονικού ρευματοδότη τέσσερις πλαστικές συσκευασίες, περιέχουσες ηρωίνη, συνολικού μεικτού βάρους 131,9 γραμμαρίων (1 Χ 69,4, 2 Χ 20,9 και 1 Χ 20,7). [ΙΔΙΑ ΠΟΙΟΤΗΤΑ]. Τον 2ο κατηγορούμενο (Μ. Χ.): ENΟXO του ότι στον παρακάτω τόπο και χρόνο από πρόθεση και χωρίς να έχει απόκτησει την έξη της χρήσης ναρκωτικών και να μην μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές του δυνάμεις με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε, ήτοι με πρόθεση προκάλεσε στην συγκατηγορουμένη του Α. Χ., η οποία τυγχάνει μητέρα του, του την απόφαση να αγοράσει ποσότητες ναρκωτικών ουσιών και ειδικότερα όντας έγκλειστος στις φυλακές Τρικάλων και επικοινωνώντας με αυτήν, με πρόθεση προκάλεσε σ' αυτήν την απόφαση ώστε στον ..., τον τελευταίο μήνα πριν την 10.11.2011, να αγοράσει ναρκωτικά και συγκεκριμένα ηρωίνη, συνολικού βάρους 741,9 γραμμαρίων, έναντι άγνωστου ποσού ή ανταλλάγματος.
Με τις παραδοχές αυτές, η προσβαλλόμενη απόφαση, διέλαβε την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ' αυτή με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος παραβάσεως του ν. περί ναρκωτικών ουσιών σε βάρος των ήδη αναιρεσείοντων, για το οποίο αυτοί καταδικάσθηκαν. Αναφέρονται επίσης οι αποδείξεις από τις οποίες το Εφετείο συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις παραπάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις. Οι ειδικότερες αιτιάσεις για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων, είναι απορριπτέες, ως απαράδεκτες, διότι, υπό την επίφαση ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττουν ανεπιτρέπτως την ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου. Περαιτέρω, το δικαστήριο, με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απέρριψε τους προαναφερθέντες αυτοτελείς ισχυρισμούς του ήδη αναιρεσείοντος που υποβλήθηκαν ορισμένως, ειδικότερα δε δέχθηκε [σ. 19] ότι "οι ισχυρισμοί αυτοί πρέπει να απορριφθούν, διότι, όσον αφορά την τοξικομανία, από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε ότι αυτός, κατά τον κρίσιμο χρόνο που διέπραξε την πράξη ήταν τοξικομανής. Περαιτέρω δε η επικαλούμενη απ'αυτόν ιατρική βεβαίωση από 21-7-2010 είναι ασαφής και αόριστη, διότι ο βέβαιων ιατρός δεν αναφέρει από ποια στοιχεία προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος είναι χρήστης ναρκωτικών ουσιών από 15ετίας, όταν ο ίδιος ο κατηγορούμενος στην απολογία του στο ακροατήριο δεν ισχυρίσθηκε ότι είναι τοξικομανής, αλλά χρήστης, χωρίς να αναφέρει από πότε κάνει χρήση. Επίσης, η από 1-10-2013 βεβαίωση του ΚΕΘΕΑ αναφέρει ότι ο κατηγορούμενος προσήλθε εθελοντικά την 1-9-2011 και παρακολουθεί τις διαδικασίες ενημέρωσης μέχρι την 1-10-2013 και ότι η βεβαίωση αυτή δεν έχει θέση πραγματογνωμοσύνης. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός περί αναγνώρισης στο πρόσωπο του της ελαφρυντικής περίστασης της ειλικρινούς μετάνοιας, καθόσον εξ ουδενός στοιχείου της δικογραφίας προκύπτει ότι αυτός επέδειξε τέτοια μεταμέλεια'', λαμβανομένου περαιτέρω υπόψη ότι ο προβληθείς, ως αυτοτελής ισχυρισμός της ήδη αναιρεσείουσας [περί της προσωπικότητας της], συνιστά άρνηση της κατηγορίας, για την οποία, όπως προεκτέθηκε, δεν απαιτείται αιτιολογία.
Συνεπώς, ο σχετικός λόγος της αιτήσεως, περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της αποφάσεως [άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠοινΔ], πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 470 εδ. α ΚΠοινΔ, στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής αποφάσεως από εκείνον που καταδικάσθηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να χειροτερεύσει η θέση του, ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται. Από τη διάταξη αυτή, η παράβαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, προκύπτει ότι χειροτερεύει η θέση του κατηγορουμένου και όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που κρίνει επί ενδίκου μέσου που άσκησε ο ίδιος ή ασκήθηκε υπέρ αυτού, δεν αναγνώρισε ότι στο πρόσωπο του κατηγορουμένου συντρέχει ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 ΠΚ, την οποία αναγνώρισε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και η οποία ελαφρυντική περίσταση συνιστά λόγο μειώσεως της ποινής κατά το μέτρο του άρθρου 83 ΠΚ, έστω και αν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο του επέβαλε την ίδια ή ακόμη και μικρότερη ποινή, από εκείνη που επιβλήθηκε πρωτοδίκως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της πρωτόδικης [με αριθμό 81/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου] και της προσβαλλομένης αποφάσεως, [η οποία γίνεται παραδεκτώς, για τον αναιρετικό έλεγχο] και τα δυο δικαστήρια αναγνώρισαν στο σκεπτικό τους ότι συντρέχει στο πρόσωπο της κατηγορουμένης και ήδη αναιρεσείουσας η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 περ. α ΠΚ, πλην όμως [και] το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, την κήρυξε ένοχη, χωρίς να δεχθεί [στο διατακτικό του]την ως άνω ελαφρυντική περίσταση. Έτσι όμως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο υπερέβη αρνητικά την εξουσία του, έστω και αν τελικά επέβαλε στην ανωτέρω ήδη αναιρεσείουσα κατηγορούμενη μικρότερη ποινή, από εκείνη που είχε επιβάλει το πρωτοβάθμιο. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο σχετικός λόγος της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως αναφερόμενος στην ανωτέρω πλημμέλεια (αρνητική υπέρβαση εξουσίας)που στηρίζεται στο άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η ΚΠοινΔ,ως εκ τούτου δε η απόφαση είναι αναιρετέα εν μέρει, ως προς την διάταξη που αφορά την επιμέτρηση της ποινής.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητος του επιεικέστερου νόμου που ίσχυσε από την τέλεση της πράξεως μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδικάσεως της υποθέσεως, ως ηπιότερος νόμος θεωρείται όχι μόνον εκείνος που προσδιορίζει το είδος και το μέτρο της ποινής αλλά και εκείνος που μπορεί να επηρεάσει ευνοϊκά την τύχη του κατηγορουμένου (Ολ.ΑΠ 35/1994). Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά απ' αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 περ.α, β και ζ του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ορίζεται ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων(290.000) Ευρώ, όποιος, πλην άλλων περιπτώσεων, εισάγει στην επικράτεια, αγοράζει, πωλεί σε τρίτους με οποιονδήποτε τρόπο, κατέχει ή μεταφέρει ναρκωτικά", ενώ με τις διατάξεις των άρθρων 23 και 23 Α του ίδιου ως άνω νόμου, όπως το δεύτερο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, με τίτλο "Επιβαρυντικές περιστάσεις", ορίζεται αντίστοιχα, ότι "τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 Ευρώ ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια" και "οι προβλεπόμενες για τις πράξεις του πρώτου εδαφίου του άρθρου 23 ποινές επιβάλλονται και όταν η πράξη αφορά μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών". Όμως, με το νέο νόμο περί ναρκωτικών 4139/20-3-2013, (με το άρθρο 100 του οποίου καταργήθηκε από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013), ο ανωτέρω ν.3459/2006,εκτός από τα άρθρα 1 παρ.1, 58 και 61 αυτού) ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακινήσεως ναρκωτικών με νέες διατάξεις και ειδικότερα διατηρούνται τα ενδιαφέροντα τη συγκεκριμένη ένδικη υπόθεση άρθρα 20 και 23 με τους ίδιους αριθμούς. Έτσι, με το άρθρο 20 παρ. 1 του νέου αυτού νόμου, τυποποιείται ως βασικό έγκλημα η παράνομη διακίνηση ναρκωτικών, ως τοιαύτης νοούμενης, κατά την παράγραφο 2, κάθε πράξεως με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 αυτού, χαρακτηρίζεται ως κακούργημα και τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ ετών και με χρηματική ποινή μέχρι 300.000 Ευρώ, ενώ με την παράγραφο 2 καθορίσθηκαν ενδεικτικά οι τρόποι τελέσεως, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται η εισαγωγή, αγορά, κατοχή, μεταφορά και πώληση. Επίσης, με το άρθρο 23 αυτού, τυποποιούνται ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις διακινήσεως ναρκωτικών και με την παράγραφο 2α του άρθρου αυτού, ορίζεται ότι τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) Ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) Ευρώ, ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22, όταν κατ' επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξεως διακινήσεως ή κατ' επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις περιπτώσεις αυτές υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) Ευρώ. Κατά την έννοια, αλλά και από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των παραπάνω διατάξεων διακινήσεως μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, των ανωτέρω δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, με το άρθρο 23 του νέου ν. 4139/2013,για τη διακεκριμένη περίπτωση διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 Ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη τιμωρία (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από 50.000 ευρώ μέχρι 1.000.000 Ευρώ) και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία σωρευτικά απαιτούμενη πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση (και όχι ως στοιχείο αντικειμενικής υποστάσεως), "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ' επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) Ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της εσχάτης των ποινών της ισόβιας καθείρξεως, για μεγάλους πλέον διακινητές, συνδρομή επί πλέον της κατ' επάγγελμα τελέσεως [σωρευτικά] και επιβαρυντικής περιστάσεως, όχι μεγάλης ποσότητος ναρκωτικών (άρθρο 23Α ν. 3459/2006 που καταργεί) αλλά προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρθρο 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια. Από τα προαναφερθέντα συνάγονται τα ακόλουθα: Με βάση την ανωτέρω αρχή που θεσπίζεται στο άρθρο 2 ΠΚ, για τους τρόπους τελέσεως που έχουν απαλειφθεί εντελώς από τις διατάξεις του ν. 4139/2013 και δεν είναι πλέον αξιόποινοι, η δικαστική κρίση ακόμη και κατά τον αναιρετικό έλεγχο πρέπει να είναι απαλλακτική Η παραδοχή επιβαρυντικών περιστάσεων, δεν μεταβάλλει την πράξη για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη και είναι επιτρεπτή, εκτός αν προστίθεται για πρώτη φορά σε απόφαση δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, που επιλαμβάνεται μετά από έφεση του καταδικασθέντος ή υπέρ αυτού κατά καταδικαστικής αποφάσεως, είτε σε κάθε άλλη περίπτωση που ισχύει η αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορούμενου. Έτσι, αν ο κατηγορούμενος δικάσθηκε σε πρώτο βαθμό με τον παλαιότερο νόμο δηλαδή με τον ν. 3459/2006 και κατόπιν εφέσεως του δικάζεται σε δεύτερο βαθμό υπό την ισχύ του νεότερου νόμου 4139/2013, που απαιτεί σωρευτικά την νέα επιβαρυντική περίσταση, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ΠΚ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρ. 470 του ΚΠοινΔ, που απαγορεύει τη χειροτέρευση της θέσεως του εκκαλούντος καταδικασθέντος κατηγορουμένου, στους διωχθέντες και καταδικασθέντες υπό τις επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 23 του ν. 3459/2006 (όχι όμως και του άρθρου 23Α του ν.3459/2006 για μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών), δεν είναι δυνατή η πρόσθεση στο διατακτικό και της νέας προϋποθέσεως της σωρευτικά πλέον απαιτούμενης με το νεότερο νόμο 4139/2013 νέας επιβαρυντικής περιστάσεως του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ και ο εκκαλών κατηγορούμενος, δεν μπορεί πλέον να τιμωρηθεί με πλαίσιο ποινής σύμφωνα με το άρθρο 23 του ν. 4139/2013 που προβλέπει μάλιστα και μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ούτε με το προϊσχύσαν άρθρο 23 του ν. 3459/ 2006 με το οποίο καταδικάσθηκε πρωτοδίκως με μόνη την επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα (ή και κατά συνήθεια) τελέσεως, αφού ο νομοθέτης, αφ' ενός μεν απάλειψε την επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τελέσεως, αφ' ετέρου δε θέλησε πλέον να τιμωρείται βαρύτερα η κατ' επάγγελμα διακίνηση ναρκωτικών μόνον όταν συντρέχει σωρευτικά και η νέα επιβαρυντική περίσταση του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 Ευρώ, αλλά θα τιμωρηθεί με το ευμενέστερο πλαίσιο ποινής του άρθρου 20 του ν. 4139/2013 ως επιεικέστερης για τον κατηγορούμενο ρυθμίσεως (εκτός αν έχει τιμωρηθεί με το άρθρο 23 και 23 Α του ν. 3459/ 2006, όπως το τελευταίο προστέθηκε με το άρθρο 10 του ν. 3727/2008, οπότε θα τιμωρηθεί σύμφωνα με το άρθρο 23 του ν.4139/2013).Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 511 εδαφ.γ' του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι αν η αναίρεση κριθεί παραδεκτή, ο Άρειος Πάγος υποχρεούται αυτεπαγγέλτως να εφαρμόσει τον επιεικέστερο ποινικό νόμο που ίσχυσε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφού προχωρήσει στην εκδίκαση της υποθέσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες καταδικάσθηκαν με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 120/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου, για τις πράξεις: Α)η πρώτη, της αγοράς και κατοχής ναρκωτικής ουσίας [ηρωίνης], υπό τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια τελέσεως των πράξεων, Β]ο δεύτερος, για ηθική αυτουργία στη τέλεση των ως άνω πράξεων. Για τις πράξεις αυτές, οι ήδη αναιρεσείοντες διώχθηκαν και καταδικάσθηκαν πρωτοβαθμίως και στο δεύτερο βαθμό σύμφωνα με υπό τον ν. 3459/2006 και τους επιβλήθηκαν οι ποινές της καθείρξεως οκτώ ετών και χρηματικής ποινή 30.000 Ευρώ στη πρώτη και της καθείρξεως δώδεκα ετών και χρηματικής ποινής 30000 Ευρώ, στο δεύτερο. Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ο μετά τη δημοσίευση της πρωτοβάθμιας αποφάσεως ισχύσας νεώτερος νόμος 4139/2013, κατά το μέρος που αφορά και ρυθμίζει το ίδιο θέμα, για το οποίο καταδικάσθηκαν οι ήδη αναιρεσείοντες, είναι επιεικέστερος του προϊσχύσαντος ν. 3459/2006, δεδομένου ότι απαιτεί συνδρομή και της νέας επιβαρυντικής περιστάσεως του προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 Ευρώ, η οποία καθιστά τις συγκεκριμένες πράξεις διακινήσεως των ναρκωτικών ιδιαίτερα διακεκριμένες, συνδρομή η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω, ενώ δεν αρκεί πλέον για τον χαρακτηρισμό της ως άνω πράξεως διακινήσεως ναρκωτικών ως διακεκριμένης, μόνη η επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα τελέσεως, η δε τοιαύτη της κατά συνήθεια τελέσεως δεν είναι πλέον αξιόποινη. Ως εκ τούτου, οι ως άνω πράξεις, για τις οποίες καταδικάσθηκαν οι ήδη αναιρεσείοντες, τιμωρούνται πλέον με την ποινή του (επιεικέστερου) βασικού εγκλήματος διακινήσεως ναρκωτικών του άρθρου 20 του Ν. 4139/2013, όπως ορθά επισημάνθηκε από την κατηγορουμένη, με σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό που υπέβαλε στο ακροατήριο του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, ο συνήγορος της.
Επομένως, ο αναιρετικός λόγος, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες επικαλούνται την εσφαλμένη εφαρμογή στο πρόσωπο τους, του, μετά τη δημοσίευση της πρωτοβάθμιας αποφάσεως και πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης δευτεροβάθμιας αποφάσεως, ισχύσαντος επιεικέστερου νόμου 4139/2013, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω [μεταξύ των οποίων και της παραλείψεως του δικαστηρίου να αναφέρει στο διατακτικό της αποφάσεως του ότι στο πρόσωπο της κατηγορουμένης συντρέχει η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2α ΠΚ.], πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο κατά το μέρος της α) περί αποδοχής της συνδρομής των επιβαρυντικών περιστάσεων "κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια" κατά την τέλεση των προαναφερόμενων πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών, απαλειφομένης της σχετικής αναφοράς, τόσο από το σκεπτικό, όσο και από το διατακτικό της προσβαλλόμενης, β) ως προς την επιβληθείσα για τις πράξεις αυτές ποινή και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 20 του ν. 4139/2013, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 του Κ.Ποιν.Δ), επισημαινομένου ότι το δικαστήριο πρέπει να αποφανθεί και ως προς την τύχη των κατασχεθέντων, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση παράλειψε να πράξει τούτο, απορριπτομένης δεν κατά τα λοιπά της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 120/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου και συγκεκριμένα κατά το μέρος της περί αποδοχής της συνδρομής των επιβαρυντικών περιστάσεων "κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια", υπό τις οποίες τελέσθηκαν οι συνιστώσες την διακίνηση ναρκωτικών πράξεις της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών, καθώς και ως προς την διάταξη της για την επιβληθείσα γι' αυτές ποινή.
Απαλείφει από το σκεπτικό και από το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως την αναφορά ότι οι ανωτέρω πράξεις διακινήσεως ναρκωτικών τελέσθηκαν με τις επιβαρυντικές περιστάσεις της "κατ' επάγγελμα και της κατά συνήθεια" τελέσεως.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση, ως προς την επιβληθείσα στους κατηγορουμένους για τις παραπάνω πράξεις διακινήσεως ναρκωτικών ποινή και για να αποφανθεί ως προς την τύχη των καταχεθέντων στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την κρινόμενη από 29-9-2014 αίτηση των Α. Χ. του Ι. και Μ. Χ. του Π., για αναίρεση της ως άνω αποφάσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Μαΐου 2015.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Μαΐου 2015.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ