Θέμα
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Κακουργηματική υπεξαίρεση από εντολοδόχο - διαχειριστή περιουσίας. Στοιχεία του εγκλήματος. Έμπρακτη μετάνοια. Εφαρμογή της § 1 του άρθρου 379 Π.Κ. και επί κακουργηματικής υπεξαιρέσεως. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 1167/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη και Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Εμμανουήλ - Ρούσσου Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2007, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1, περί αναιρέσεως του με αριθμό 3305/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20 Φεβρουαρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 383/2007. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου Εμμανουήλ - Ρούσσος Παπαδάκης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με τη με αριθμό 334/19.9.2007 έγγραφη πρόταση του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγων, μετά της σχετικής δικογραφίας, την από 20 Φεβρουαρίου 2007 (εκ προφανούς παραδρομής φερομένη ως από 20 Δεκεμβρίου 2007) αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1, κατά του υπ'αριθμ. 3305/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, νομοτύπως, εμπροθέσμως και παραδεκτώς ασκηθείσα, εκθέτω τα εξής: Το προσβαλλόμενο βούλευμα εξεδόθη την 22-1-2007 και επεδόθη εις μεν τον κατηγορούμενο αναιρεσείοντα, διά θυροκολλήσεως, την 6-2-2007, εις δε τον αντίκλητό του την 8-2-2007. Η υπό κρίση αναίρεση ησκήθη δυνάμει της από 15-2-2007 ειδικής εξουσιοδοτήσεως αυτού, ως τούτο προκύπτει εκ της εκθέσεως αναιρέσεως, και αυτή υπεβλήθη εις ημάς μετά του από 8-3-2007 εγγράφου της Εισαγγελίας Εφετών Αθηνών. Εκ των ανωτέρω καθίσταται βέβαιο, ότι η γραφή του μηνός "Δεκεμβρίου" στην ημερομηνία συντάξεως της σχετικής εκθέσεως αναιρέσεως, αντί του αληθούς μηνός Φεβρουαρίου, οφείλεται εις λάθος κατά την γραφή και, επομένως, η αληθής ημερομηνία ασκήσεως της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως είναι η 20-2-2007.
Συνεπώς, αυτή είναι εμπρόθεσμη. Διά του ως άνω προσβαλλομένου βουλεύματος, απερρίφθη κατ'ουσίαν η έφεση του αναιρεσείοντος, κατά του υπ'αριθμ. 1606/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, διά του οποίου αυτός παραπέμπεται στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (Κακουργημάτων), διά να δικασθή δι'υπεξαίρεση κατ'εξακολούθηση, εις βαθμό κακουργήματος. Προβάλλει δε αυτός, ως λόγους αναιρέσεως, την εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία εφαρμοσθεισών ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και την έλλειψη ειδικής αιτιολογίας (άρθρ. 484 παρ. 1 στοιχ. β', δ' ΚΠΔ). Επειδή, κατά το άρθρ. 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, περιελθόν με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δραχμών, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθή στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνος του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστού ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Διαχειριστής δε ξένης περιουσίας είναι ο υπαίτιος υπεξαιρέσεως όταν ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέως, με δυνατότητα αναπτύξεως πρωτοβουλίας και λήψεως αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού. Την εξουσία αυτή δύναται να έλκη είτε από τον νόμο, είτε από σύμβαση. Υποκειμενικώς απαιτείται δολία προαίρεση του δράστη, εκδηλουμένη με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώση χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο το πράγμα στη δική του περιουσία (ΑΠ 685/2004, ΑΠ 1600/2004, εις ΠΧ/ΝΕ'/233, 645). Εξ άλλου, κατά το άρθρ. 379 παρ. 1 ΠΚ, το αξιόποινο της κλοπής και της υπεξαιρέσεως εξαλείφεται αν ο υπαίτιος, με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθή με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές, απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς τον ζημιωθέντα. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος. Κατά δε την παράγρ. 2 του ιδίου άρθρου, ως αυτή προσετέθη δι'άρθρ. 14 παρ. 1.3 Ν. 2721/1999, ο υπαίτιος της υπεξαιρέσεως, εφ'όσον η πράξη αυτή δεν τιμωρείται εις βαθμό κακουργήματος, απαλλάσσεται από κάθε ποινή αν ικανοποίησε εντελώς τον ζημιωθέντα με την θέλησή του, μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με την καταβολή του κεφαλαίου, των τόκων υπερημερίας και των δικαστικών εξόδων που έχουν εκκαθαρισθή και δηλώσει τούτο ο παθών ή οι κληρονόμοι του. Εκ των ανωτέρω σαφώς προκύπτει, ότι επί κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, οι ανωτέρω διατάξεις της πρώτης παραγράφου του άρθρ. 379 ΠΚ διατηρούν εις το ακέραιο την ισχύ των. Περαιτέρω, ως προκύπτει εκ των διατάξεων του άρθρ. 484 παρ. 1 στοιχ. β', δ' ΚΠΔ, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το συμβούλιο αποδίδει στον νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγματι έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν το συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, λόγω εμφιλοχωρήσεως στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο σκεπτικό ή στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασαφειών, αντιφάσεων ή λογικών κενών, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νομίμου βάσεως (ΑΠ 418/1999, εις ΠΧ/Ν'/41). 'Ελλειψη δε της κατά το άρθρ. 93 παρ. 3 του Συντάγματος και το άρθρο 139 του ΚΠΔ απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος υπάρχει όταν στο βούλευμα δεν εκτίθεται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση σχετικώς με την αποδιδομένη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες το Συμβούλιο έκρινε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής, δια την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο (ΑΠ 572/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το εκδόν αυτό Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση (ΑΠ 67/2006, εις ΠΧ/ΝΣΤ'/697), εδέχθη, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, ότι από τα κατ'είδος προσδιοριζόμενα αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα διαλαμβανόμενα σ'αυτό πραγματικά περιστατικά, τα οποία, κατά τα ουσιώδη μέρη των, έχουν ως εξής: Ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, κατά το από 30-11-1998 μέχρι 9-6-1999 χρονικό διάστημα, ως νόμιμος εκπρόσωπος και γενικός διευθυντής της εταιρίας "ΑΝΩΝΥΜΗ ΘΕΣΣΑΛΙΚΗ ΟΙΝΟΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α.Ε.", η οποία συμμετείχε κατά ποσοστό 99,9% στην εταιρία "ΟΙΝΟΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΒΟΛΟΥ ΑΕ (ΟΙΝΟΒΟ ΑΕ)", έλαβε τα κατωτέρω χρηματικά ποσά, ανήκοντα στα εξής πρόσωπα, για να λάβουν αυτά μέρος στα αδιάθετα της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας: 1) Στις 30-11-1998 έλαβε από το Γ1, 200.000 μετοχές της πρώτης των προαναφερθεισών εταιρειών, συνολικής αξίας 40.000.000 δρχ. ή 117.388,11 ευρώ, με την εντολή να τις πωλήσει μέσω του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών τμηματικά, ώστε να μην μειωθεί η αξία τους με μαζική πώληση. Η συμφωνία μεταξύ εντολέως και εντολοδόχου ήταν ακόμη όπως τα χρήματα που θα εισέπραττε ο κατηγορούμενος από την πώληση των μετοχών θα κατατίθεντο στο λογαριασμό της εταιρείας αυτής, προκειμένου ο Γ1 να λάβει μέρος στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, που θα ελάμβανε χώρα κατά το έτος 1999. Ο κατηγορούμενος πώλησε τις ως άνω μετοχές, εισέπραξε τα χρήματα, πλην όμως δεν τα κατέθεσε σε λογαριασμό της εταιρείας, όπως όφειλε για τον ως άνω σκοπό, ούτε όμως τα απέδωσε στον εντολέα, αλλά τα ενσωμάτωσε στην περιουσία του. 2) Την 1-12-1998 έλαβε από τον Γ2 165.000 μετοχές της ανωτέρω εταιρείας, συνολικής αξίας 33.000.000 δρχ. ή 96.845,19 ευρώ, με την αυτή ως άνω συμφωνία. Ο κατηγορούμενος επέδειξε την ίδια ως άνω συμπεριφορά. 3) Την 1-12-1998 και 7-12-1998 ο εκκαλών έλαβε από τον Γ3 συνολικά 300.000 μετοχές της ανωτέρω εταιρείας, αξίας συνολικής 60.000.000 δρχ. ή 176.082,17 ευρώ, με την αυτή ως άνω συμφωνία, την οποία όμως ο κατηγορούμενος δεν τήρησε. 4) Κατά το χρονικό διάστημα από 1-12-1998 μέχρι 9-6-1999, ο κατηγορούμενος έλαβε από το Γ4 22.010,27, 275.862,06, 190.755,68, 173.147,46, 154.071,90, 152.604,54, 176.082,17, 41.085,84, 83.015,41, 22.633,90 και 528.246,52 ευρώ (7.500.000, 94.000.000, 65.000.000, 59.000.000, 52.500.000, 52.000.000, 60.000.000, 14.000.000, 28.287.500, 7.712.500 και 180.000.000 δρχ., αντίστοιχα, ήτοι 620.000.000 δρχ. ή 1.819.515,77 ευρώ). Πλην όμως και αυτά τα χρήματα δεν είχαν καταγραφεί στα βιβλία της εταιρείας και ο κατηγορούμενος απέδωσε τα χρήματα στον παθόντα, μετά από πιέσεις του, σε δυο δόσεις. 5) Στις 18-2-1999 έλαβε από την Γ5, το ποσόν των 33.000.000 δρχ. ή 96.845,19 ευρώ και επειδή αντελήφθη ότι η οικονομική πορεία της εταιρείας ήταν κακή, ζήτησε και πέτυχε, κατά τα τέλη του έτους 2000, να της επιστραφούν τα χρήματα, δεν γνωρίζει δε αν τα χρήματα της αποδόθηκαν από λογαριασμό της εταιρείας ή του κατηγορούμενου, διότι κατατέθηκαν σε τραπεζικό της λογαριασμό. 6) Στις 23-2-1999 έλαβε από τον Γ6 το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563.46 ευρώ και κατά το έτος 2001 ο κατηγορούμενος επέστρεψε τα χρήματα στον παθόντα (βλ. σχετική βεβαίωση). 7) Στις 19-2-1999 έλαβε από τη Γ7 το ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ 8) Στις 18-2-1999 έλαβε από το Γ8 το ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ. 9) Στις 19-2-1999 έλαβε από τη Γ9 το ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ. Και τα χρήματα αυτά δεν κατατέθηκαν σε λογαριασμό της εταιρείας, μετά δε από πίεσες των ανωτέρω, η εταιρεία στις 4-4-2000 κατέθεσε τα ως άνω ποσά σε λογαριασμό και των τριών που τηρείται στην Εθνική Τράπεζα. 10. Στις 25-2-1999 και 28-2-1999 έλαβε από τον Γ10 το ποσόν των 44.000.000 δρχ. ή 129.126,92 ευρώ. Και ο παθών αυτός, επειδή αντελήφθη ότι δεν είχε ολοκληρωθεί η αύξηση του κεφαλαίου της εταιρείας, ζήτησε από τον κατηγορούμενο την επιστροφή μέρους των χρημάτων του. Ο κατηγορούμενος του επέστρεψε το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563,46 ευρώ, κατά το μήνα Φεβρουάριο του 2000. Κατά το τέλος του θέρους του ίδιου έτους, ζήτησε και πάλι ο παθών κάποια χρήματα και ο κατηγορούμενος του επέστρεψε το χρηματικό ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ. Για το υπόλοιπο εκ δρχ. 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ, ο κατηγορούμενος χορήγησε στον Γ10 την από 11-9-2000 βεβαίωση, σύμφωνα με την οποία εφέρετο να είναι κάτοχος 163.000 μετοχών της εταιρείας από την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, προφανώς όμως και οι μετοχές αυτές δεν ήταν έγκυρες. 11) Την 1-3-1999 έλαβε από τον Γ11 το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563,46 ευρώ. 12) Στις 24-2-1999 και 5-3-1999 έλαβε συνολικά από τον Γ12 το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563,46 ευρώ. Τα ποσά αυτά δεν αποδεικνύεται ότι επιστράφηκαν στους παθόντες Γ11 και Γ12, αν και επιστροφή να είχε λάβει χώρα, θα ήταν άνευ εννόμων συνεπειών, κατά τα κατωτέρω διαλαμβανόμενα. Από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι: 1. Η εταιρεία δεν είναι παθούσα, διότι ουδέποτε τα ως άνω ποσά περιήλθαν στην κατοχή της, παθόντες είναι τα παραπάνω φυσικά πρόσωπα, και πρέπει ο κατηγορούμενος να παραπεμφθεί για υπεξαίρεση τελεσθείσα εις βάρος των προσώπων αυτών, κατ' εξακολούθηση σε βαθμό κακουργήματος, με την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας και εντολοδόχου, χωρίς αυτό να συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, αλλά βελτίωση αυτής, με τον ακριβέστερο προσδιορισμό των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο διώχθηκε ο εκκαλών. 2. Ο κατηγορούμενος, δράστης της κακουργηματικής υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση, με την ως άνω διττή ιδιότητά του, ενεργούσε όχι απλώς υλικές, αλλά και νομικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσώπευσης των ως άνω εντολέων - παθόντων. 3. Όλα τα ανωτέρω ποσά ο κατηγορούμενος δεν τα απέδωσε στην εταιρεία, όπως όφειλε ούτε τα καταχώρησε στα βιβλία της, αλλά τα ιδιοποιήθηκε χωρίς δικαιολογητική αιτία και τα ενσωμάτωσε στην περιουσία του, ως δικά του αγαθά, εις βάρος των προαναφερθέντων φυσικών προσώπων. 4. Τα επί μέρους υπεξαιρεθέντα ποσά είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, το δε καταβληθέν από τον Γ4 και υπεξαιρεθέν από τον κατηγορούμενο την 9-6-1999, ποσόν των 180.000.000 δρχ., είναι ιδιαίτερα μεγάλο και υπερβαίνει αυτό των 25.000.000 δρχ. Επίσης, το Συμβούλιο Εφετών εδέχθη ότι ο αναιρεσείων "επέστρεψε κάποια χρηματικά ποσά από τα υπεξαιρεθέντα στους παθόντες, με την πράξη του όμως αυτή δεν εξαλείφθηκε το αξιόποινο της πράξεως για την οποία κατηγορείται, ήτοι αυτή της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 379 παρ. 2 του ΠΚ". Με αυτά, όμως, που εδέχθη το Συμβούλιο Εφετών, δεν διευκρινίζει αν ο αναιρεσείων επέστρεψε ή όχι χρηματικά ποσά και στους εκ των ανωτέρω Γ1 και Γ2. Επίσης, δεν διευκρινίζει, ως προς τί δεν ετήρησε ο αναιρεσείων την μετά του εκ των παθόντων Γ3 συμφωνία του, δηλαδή να πωλήση τις μετοχές που έλαβε από αυτόν και να καταθέση τα χρήματα που θα εισέπραττε εκ της πωλήσεως στον λογαριασμό της εταιρίας. Δεν διευκρινίζει, εις τί συνίσταντο οι "πιέσεις" των εκ των παθόντων Γ4, Γ7, Γ8 και Γ9, συνεπεία των οποίων απεδόθησαν σ'αυτούς τα ληφθέντα από τον αναιρεσείοντα χρηματικά ποσά. Δεν διευκρινίζει, υπό ποιές προϋποθέσεις επεστράφησαν στην Γ5 και στον Γ6 τα χρηματικά ποσά που ο αναιρεσείων είχε λάβει από αυτούς. Δεν διευκρινίζει, υπό ποιες προϋποθέσεις επεστράφη στον Γ10 το μεγαλύτερο μέρος των χρημάτων τα οποία έλαβε ο αναιρεσείων από αυτόν, ούτε γιατί οι φερόμενες ως σχετικές με το υπόλοιπο μέρος των χρημάτων τούτου (Γ10) μετοχές δεν ήσαν έγκυρες. Και δεν διευκρινίζει αν δέχεται ή όχι, ότι τα χρηματικά ποσά που έλαβε ο αναιρεσείων από τους Γ11 και Γ12 επεστράφησαν ή όχι σ'αυτούς. Αλλά με αυτές τις ελλείψεις και ασάφειες, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών εστέρησε το προσβαλλόμενο βούλευμα της υπό των άρθρ. 93 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλομένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ως και νομίμου βάσεως, αφού εξ αυτών καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της εφαρμοσθείσης, περί υπεξαιρέσεως, ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εξ άλλου, το ίδιο Συμβούλιο, εσφαλμένως ερμήνευσε την προεκτεθείσα διάταξη της δευτέρας παραγράφου του άρθρ. 379 ΠΚ, αφού εκ του όλου σκεπτικού του προσβαλλομένου βουλεύματος συνάγεται ότι δέχεται, ότι συνεπεία της διατάξεως αυτής το αξιόποινο, επί κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, δεν εξαλείφεται ούτε κατά τους όρους της ως άνω πρώτης παραγράφου του ιδίου άρθρου. 'Ετσι, όμως, το προσβαλλόμενο βούλευμα κατέστη αναιρετέο, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' ΚΠΔ και τους σχετικούς βασίμους αναιρετικούς λόγους της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Σημειωτέον ότι οι λοιπές αιτιάσεις, πλήττουσες την ουσιαστική κρίση του Συμβουλίου, είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες. Κατ'ακολουθία, πρέπει να αναιρεθή το ως άνω προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθή η υπόθεση προς νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
Για τους λόγους αυτούς - Π ρ ο τ ε ί ν ω Να αναιρεθή το υπ'αριθμ. 3305/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και Να παραπεμφθή η υπόθεση προς νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο, συγκροτηθησόμενο από άλλους δικαστές. Αθήναι 24 Μαΐου 2007 Ο Αντεισαγγελεύς του Αρείου Πάγου Δημήτριος-Πρίαμος Λεκκός".
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου που αναφέρθηκε στην παραπάνω έγγραφη εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται αντικειμενικώς μεν ιδιοποίηση χωρίς δικαίωμα ξένου κινητού πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, υποκειμενικώς δε δόλος του δράστη, που ενέχει τη γνώση έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, ότι το πράγμα είναι ξένο και ότι το κατέχει, καθώς και τη θέλησή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως ισχύει μετά τους Ν. 1408/1996 και 2721/1999, η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα και τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, όταν το αντικείμενο της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και συντρέχει μία από τις ειδικές και περιοριστικά στη διάταξη αυτή προβλεπόμενες περιπτώσεις εμπιστεύσεως, όπως είναι και εκείνη του διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ως διαχειριστής νοείται αυτός που ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις επί περιουσιακών στοιχείων του εντολέα, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως τούτου, την οποία μπορεί να έχει από το νόμο ή από σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται και η άσκηση διαχειρίσεως "εν τοις πράγμασι". Στην κακουργηματική υπεξαίρεση, λόγω της ιδιότητας του υπαιτίου ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιούμενο πράγμα, όπως είναι το χρήμα, να το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ακριβώς της ιδιότητας του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας. Εξάλλου, κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 379 ΠΚ "το αξιόποινο της κλοπής και της υπεξαιρέσεως εξαλείφεται αν ο υπαίτιος, με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές, απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς το ζημιωμένο. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος". Από τη διάταξη αυτή και εξ αντιδιαστολής της από τη διάταξη της παρ. 2 του ίδιου άρθρου, η οποία ορίζει ότι "ο υπαίτιος της υπεξαιρέσεως, εφόσον η πράξη αυτή δεν τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, απαλλάσσεται από κάθε ποινή αν ικανοποίησε εντελώς τον ζημιωθέντα με τη θέλησή του, μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου με την καταβολή του κεφαλαίου, των τόκων υπερημερίας και των δικαστικών εξόδων που έχουν εκκαθαρισθεί και δηλώσει τούτο ο παθών ή οι κληρονόμοι του", συνάγεται ότι η έμπρακτη μετάνοια, που καθιερώνεται από την πρώτη παράγραφο ως λόγος εξαλείψεως του αξιοποίνου της υπεξαιρέσεως, έχει εφαρμογή σε κάθε μορφή υπεξαιρέσεως, οποιοδήποτε χαρακτήρα και αν φέρει αυτή, πλημμελήματος ή κακουργήματος. Περαιτέρω το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, που απορρίπτει έφεση του κατηγορουμένου κατά πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, στερείται της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ, όταν δεν αναφέρονται σ' αυτό, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση ή την προανάκριση, ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους το Συμβούλιο έκρινε ότι τα εν λόγω περιστατικά, αναγόμενα στις εφαρμοστέες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, συνιστούν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου. Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο αυτοτελείς ισχυρισμούς, δηλαδή σ' αυτούς που κατατείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή οδηγούν στην απόσβεση του αξιοποίνου ή σε μείωση της ποινής. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου, όταν αυτός προβάλλεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, πρέπει να γίνεται με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, είναι ο στηριζόμενος στο ανωτέρω άρθρο 379 παρ. 1 ΠΚ, που οδηγεί στην εξάλειψη του αξιοποίνου, κατά τα προεκτεθέντα. Τέλος, λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος αποτελεί, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε στο βούλευμα. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού του και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο 3305/2006 βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών που το εξέδωσε, έκρινε ότι το πρωτοβάθμιο δικαστικό συμβούλιο ορθώς παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Τριμελούς για κακουργήματα Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας και εντολοδόχο. Ακολούθως, αφού προέβη σε αναδιατύπωση του διατακτικού του πρωτοδίκου 1606/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση του αναιρεσείοντος και επικύρωσε (κατά τα λοιπά) το πρωτόδικο βούλευμα. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με εξ ολοκλήρου, επιτρεπτή, αναφορά στην ενσωματωμένη στο ως άνω βούλευμά του εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι από τα μνημονευόμενα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα προέκυψανν τα εξής : "Η εταιρεία με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΘΕΣΣΑΛΙΚΗ ΟΙΝΟΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΕ", ιδρύθηκε το έτος 1919 και το έτος 1934 εισήχθη στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών. Κατά το αρχικό καταστατικό σκοπός της εταιρείας ήταν η παρασκευή αποσταγμάτων οίνου και εμφιαλώσεως διαφόρων τύπων οίνου, μετά δε τις τελευταίες τροποποιήσεις του καταστατικού διευρύνθηκε ο σκοπός και στον χώρο της κατασκευής τεχνικών έργων και η δραστηριοποίηση της εταιρείας στον χώρο των ξενοδοχειακών, καθώς και στον χώρο των τουριστικών και ναυτιλιακών επιχειρήσεων. Κατά το μήνα Ιούνιο του 1996, η νέα διοίκηση της εταιρείας ίδρυσε νέα εταιρεία, με την επωνυμία: "ΟΙΝΟΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΒΟΛΟΥ ΑΕ (ΟΙΝΟΒΟ ΑΕ)", στην οποία συμμετείχε η ανωτέρω εταιρεία κατά ποσοστό 99,9%. Η δεύτερη εταιρεία υποκατέστησε σε όλες της τις δραστηριότητες την πρώτη εταιρεία και μίσθωσε η ίδια τις εγκαταστάσεις της στη Ν. Πέραμο Καβάλας, καθώς και τις εγκαταστάσεις της στη Ριτσώνα Βοιωτίας. Μέσω δε της δεύτερης εταιρείας ασκούντο όλες οι επενδυτικές και οικονομικές δραστηριότητες του Ομίλου.
Ο ........, ορκωτός ελεγκτής, διενήργησε έκτακτο διαχειριστικό έλεγχο στην εταιρεία με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΘΕΣΣΑΛΙΚΗ ΟΙΝΟΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΕ", δυνάμει της υπ' αριθ. 23.748/99 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου κατά το ποσόν του 1.210.000.000 δρχ., που έλαβε χώρα κατά τα έτος 1998. Μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου. και την κατάθεση του πορίσματος που συνέταξε κατά το μήνα Ιανουάριο του 2000, διάφοροι μέτοχοι με την από 4-5-2000 αίτηση τους, απευθυνόμενη στο Σώμα Ορκωτών Λογιστών, ζήτησαν από τον ανωτέρω να απαντήσει σε ορισμένα γραπτά ερωτήματα και τα οποία αφορούσαν κυρίως την καταβολή εκ μέρους τους διαφόρων χρηματικών ποσών στα χέρια του κατηγορουμένου με την ιδιότητά του ως γενικού διευθυντή και εκπροσώπου της ανωτέρω εταιρείας. Οι αιτούντες είχαν καταβάλει στον κατηγορούμενο το συνολικό ποσόν των 929.000.000 δρχ. ή 2.726.338,96 ευρώ, για να λάβουν μέρος στα αδιάθετα της νέας αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας, η οποία έλαβε χώρα κατά το έτος 1999 και είχε αποφασισθεί από την έκτακτη γενική συνέλευση των μετόχων της στις ...., ποσού 4.840.000.000 δρχ. Οι ανωτέρω υπέβαλαν και το ερώτημα αν τα ποσά που κατέβαλαν εμφαίνονται στα βιβλία των μετόχων της εταιρείας. Από το διενεργηθέντα από τον πραγματογνώμονα έλεγχο, που αφορούσε το χρονικό διάστημα μέχρι 30-6-1999, προέκυψε ότι τα κατατεθέντα ποσά δεν εμφανίζονταν στις σχετικές εγγραφές στα βιβλία της εταιρείας. Ειδικότερα στα βιβλία της εταιρείας έπρεπε να τηρείται ένας αντίστοιχος λογαριασμός με τον ειδικό λογαριασμό της αύξησης που τηρείτο στην Τράπεζα Πειραιώς, στον οποίο να ήταν καταγεγραμμένες οι αντίστοιχες κινήσεις, τέτοια όμως καταγραφή δεν υπήρχε, το δε ποσόν της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου, "εξαντικρύζεται" με αντίστοιχη εγγραφή πίστωσης στο παθητικό του ισολογισμού της ..... της εταιρείας με το λογαριασμό "Μετοχικό Κεφάλαιο - Οφειλόμενο" δρχ. 4.840.000.000 δρχ. (βλ. το ως άνω πόρισμα).
Συγκεκριμένα όπως προκύπτει από τις σχετικές αποδείξεις εισπράξεως, τις οποίες είχε υπογράψει ο κατηγορούμενος, τη γνησιότητα των οποίων δεν αμφισβήτησε, υπό την ως άνω ιδιότητά του και για την προαναφερθείσα αιτία έλαβε στην κατοχή του τα εξής ποσά, από τα κατωτέρω αναφερόμενα πρόσωπα: 1). στις 30-11-1998 έλαβε από το Γ1 200.000 μετοχές της πρώτης των προαναφερθεισών εταιρειών, συνολικής αξίας 40.000.000 δρχ. ή 117.388,11 ευρώ, με την εντολή να τις πωλήσει μέσω του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών τμηματικά, ώστε να μην μειωθεί η αξία τους με μαζική πώληση. Η συμφωνία μεταξύ εντολέως και εντολοδόχου ήταν ακόμη όπως τα χρήματα που θα εισέπραττε ο κατηγορούμενος από την πώληση των μετοχών θα κατατίθεντο στο λογαριασμό της εταιρείας αυτής, προκειμένου ο Γ1 να λάβει μέρος στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, που θα ελάμβανε χώρα κατά το έτος 1999. Ο κατηγορούμενος πώλησε τις ως άνω μετοχές, εισέπραξε τα χρήματα, πλην όμως δεν τα κατέθεσε σε λογαριασμό της εταιρείας, όπως όφειλε για τον ως άνω σκοπό, ούτε όμως τα απέδωσε στον εντολέα, αλλά τα ενσωμάτωσε στην περιουσία του. Μετά την πίεση που ασκήθηκε από όλους τους παθόντες, αλλά και υπό το κράτος των συνεπειών άλλων εμπλοκών του κατηγορουμένου με τη δικαιοσύνη, εξ αφορμής της διαχειρίσεως των οικονομικών της ως άνω εταιρείας κλπ (βλ. αντίγραφα σχετικών δημοσιευμάτων του τύπου - φέρεται ότι κρατήθηκε προσωρινά - και σχετικές ένορκες καταθέσεις), χορηγήθηκε από τον Πρόεδρο της εταιρείας και προσωπικό φίλο του Ζ1, βεβαίωση ότι ο παθών αυτός είναι μέτοχος ανάλογων μετοχών της εταιρείας, βάσει των χρημάτων που είχαν εισπραχθεί από την πώληση των μετοχών και ειδικότερα φέρεται ότι είναι κάτοχος 366.600 μετοχών, ονομαστικής οξίας 110 δρχ. η κάθε μία. Στη διενεργηθείσα όμως γενική συνέλευση των μετόχων της εταιρείας κατά το έτος 2003, ο ίδιος ο Ζ1 αρνήθηκε τη συμμετοχή του ανωτέρω στη συνέλευση, διότι δεν βρήκε το όνομά του ως καταθέτη στον ειδικό λογαριασμό που είχε ανοιχθεί για την αύξηση του κεφαλαίου. Επομένως οι χορηγηθείσες μετοχές δεν ήταν νόμιμες, 2). Την 1-12-1998 έλαβε από τον Γ2 165.000 μετοχές της ανωτέρω εταιρείας, συνολικής αξίας 33.000.000 δρχ. ή 96.845,19 ευρώ, με την αυτή ως άνω συμφωνία. Ο κατηγορούμενος επέδειξε την ίδια ως άνω συμπεριφορά, ο Ζ1 χορήγησε και στον παθόντα αυτό την από ..... βεβαίωση, σύμφωνα με την οποία εφέρετο να είναί κάτοχος 300.000 μετοχών, ο Ζ1 όμως αμφισβήτησε τη νομιμότητα και αυτών των μετοχών, κατά τα προεκτεθέντα, 3). Την 1-12-1998 και 7-12-1998 ο εκκαλών έλαβε από τον Γ3 συνολικά 300.000 μετοχές της ανωτέρω εταιρείας, αξίας συνολικής 60.000.000 δρχ. ή 176.082,17 ευρώ, με την αυτή ως άνω συμφωνία, την οποία όμως ο κατηγορούμενος δεν τήρησε, ο Ζ1 εξέδωσε την από ...... βεβαίωση, σύμφωνα με την οποία ο παθών αυτός εφέρετο να είναι κάτοχος 545.454 μετοχών, των οποίων όμως στη συνέχεια αμφισβητήθηκε η νομιμότητα, από τον ίδιο τον εκδόσαντα τη βεβαίωση, 4). Κατά το χρονικό διάστημα από 1-12-1998 μέχρι 9-6-1999, ο κατηγορούμενος έλαβε από το Γ4 22.010,27, 275.862,06, 190.755,68, 173.147,46, 154.071,90, 152.604,54, 176.082,17, 41.085,84, 83.015,41, 22.633,90 και 528.246,52 ευρώ (7.500.000, 94.000.000, 65.000.000, 59.000.000, 52.500.000, 52.000.000, 60.000.000, 14.000.000, 28.287.500, 7.712.500 και 180.000.000 δρχ., αντίστοιχα, ήτοι 620.000.000 δρχ. ή 1.819.515,77 ευρώ. Πλην όμως και αυτά τα χρήματα δεν είχαν καταγραφεί στα βιβλία της εταιρείας και ο κατηγορούμενος απέδωσε τα χρήματα στον παθόντα, μετά από πιέσεις του, σε δυο δόσεις, 5). Στις 18-2-1999 έλαβε από την Γ5 το ποσόν των 33.000.000 δρχ. ή 96.845,19 ευρώ και επειδή αντελήφθη ότι η οικονομική πορεία της εταιρείας ήταν κακή, ζήτησε και πέτυχε, κατά τα τέλη του έτους 2000, να της επιστραφούν τα χρήματα, δεν γνωρίζει δε αν τα χρήματά της αποδόθηκαν από λογαριασμό της εταιρείας ή του κατηγορουμένου, διότι κατατέθηκαν σε τραπεζικό της λογαριασμό, 6) Στις 23-2-1999 έλαβε από τον Γ6 το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563.46 ευρώ και κατά το έτος 2001 ο κατηγορούμενος επέστρεψε τα χρήματα στον παθόντα, (βλ. σχετική βεβαίωση). 7) Στις 19-2-1999 έλαβε από τη Γ7 το ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ, 8) Στις 18-2-1999 έλαβε από το Γ8 το ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ, 9). Στις 19-2-1999 έλαβε από τη Γ9 το ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ. Και τα χρήματα αυτά δεν κατατέθηκαν σε λογαριασμό της εταιρείας, μετά δε από πέσεις των ανωτέρω, η εταιρεία στις 4-4-2000 κατέθεσε τα ως άνω ποσά σε λογαριασμό και των τριών που τηρείται στην Εθνική Τράπεζα. 10). Στις 25-2-1999 και 28-2-1999 έλαβε από τον Γ10 το ποσόν των 44.000.000 δρχ. ή 129.126,92 ευρώ. Και ο παθών αυτός, επειδή αντελήφθη ότι δεν είχε ολοκληρωθεί η αύξηση του κεφαλαίου της εταιρείας, ζήτησε από τον κατηγορούμενο την επιστροφή μέρους των χρημάτων του. Ο κατηγορούμενος του επέστρεψε το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563,46 ευρώ, κατά το μήνα Φεβρουάριο του 2000. Κατά το τέλος του θέρους του ίδιου έτους, ζήτησε και πάλι ο παθών κάποια χρήματα και ο κατηγορούμενος του επέστρεψε το χρηματικό ποσόν των 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ. Για το υπόλοιπο εκ δρχ. 11.000.000 δρχ. ή 32.281,73 ευρώ, ο κατηγορούμενος χορήγησε στον Γ10 την από 11.9.2000 βεβαίωση, σύμφωνα με την οποία εφέρετο να είναι κάτοχος 163.000 μετοχών της εταιρείας από την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, προφανώς όμως και οι μετοχές αυτές δεν ήταν έγκυρες, 11). Την 1-3-1999 έλαβε από τον Γ11 το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή, 64.563,46 ευρώ, 12). Στις 24-2-1999 και 5-3-1999 έλαβε συνολικά από τον Γ12 το ποσόν των 22.000.000 δρχ. ή 64.563,46 ευρώ. Τα ποσά αυτά δεν αποδεικνύεται ότι επιστράφηκαν στους παθόντες Γ11 και Γ12, αν και επιστροφή να είχε λάβει χώρα, θα ήταν άνευ εννόμωνσυνεπειών, κατά τα κατωτέρω διαλαμβανόμενα......Ο κατηγορούμενος απολογούμενος, αλλά και με την κρινόμενη έφεσή του, ισχυρίζεται ότι: 1)......, 2)Οι φερόμενοι ως ζημιωθέντες έχουν αναλάβει τα καταβληθέντα ποσά προ πάσης ανακριτικής πράξης εις βάρος του, επομένως δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα και εξ αυτού του λόγου, 3)...... Επί των ισχυρισμών του κατηγορουμένου, εκτίθενται τα εξής: ..... 3)0 κατηγορούμενος επέστρεψε κάποια χρηματικά ποσά από τα υπεξαιρεθέντα στους παθόντες, με την πράξη του όμως αυτή δεν εξαλείφθηκε το αξιόποινο της πράξεως για την οποία κατηγορείται, ήτοι αυτή της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 379 παρ. 2 του ΠΚ ....Εξ όλων των ανωτέρω αβίαστα συνάγεται ότι ο κατηγορούμενος υπεξαίρεσε τα ως άνω χρηματικά ποσά από τους προαναφερθέντες παθόντες.... Κατ' ακολουθίαν των προεκτεθέντων το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, δεν έσφαλε και ορθώς αποφάνθηκε.....ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ενοχής εις βάρος του εκκαλούντος και τον παρέπεμψε στο αρμόδιο......". Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, αφενός δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την επιβαλλόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την πράξη για την οποία η παραπομπή του αναιρεσείοντος και αφετέρου εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τη διάταξη του άρθρου 379 παρ. 1 ΠΚ. Ειδικότερα Α) ενώ δέχεται το Συμβούλιο, στις περιπτώσεις των φερομένων ως παθόντων Γ1, Γ2 και Γ3 και εν μέρει στην περίπτωση του Γ10, ότι αυτοί κατέστησαν μέτοχοι της νέας εταιρίας και τούτο βεβαιώθηκε εγγράφως από τον Πρόεδρό της Ζ1, παραδοχή που σημαίνει ότι καταβλήθηκε από τον αναιρεσείοντα η αξία των μετοχών του καθενός αντιστοίχως, δέχεται περαιτέρω ότι δεν κατέστησαν αυτοί μέτοχοι της νέας εταιρίας λόγω μη νομιμότητας ή εγκυρότητας των μετοχών τους, χωρίς άλλη διευκρίνηση, έτσι ώστε δημιουργείται ασάφεια αν πράγματι καταβλήθηκαν απ' τον αναιρεσείοντα ή όχι τα οικεία χρηματικά ποσά, από το προϊόν της πωλήσεως των μετοχών της παλαιάς εταιρίας, όπως είχε μεταξύ τους συμφωνηθεί και Β) ενόψει αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος ότι εξαλείφθηκε το αξιόποινο της πράξεώς του διά της υπ' αυτού αποδόσεως των ληφθέντων προτού εξετασθεί από τις αρχές, το Συμβούλιο απέκλεισε την εφαρμογή στη συγκεκριμένη περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 379 ΠΚ, εκ μόνου του λόγου ότι πρόκειται για κατηγορία σε βαθμό κακουργήματος, ήτοι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της εν λόγω διατάξεως, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω, και χωρίς να βεβαιώσει συγχρόνως ότι οι επιστροφές χρημάτων, που δέχεται ότι έγιναν απ' τον αναιρεσείοντα προς τους φερόμενους παθόντες, έγιναν μετά την κατά οποιονδήποτε τρόπο εξέτασή του από τις αρχές για την πράξη του και, επιπροσθέτως, χωρίς να διευκρινήσει τις πιέσεις που ασαφώς αναφέρει ότι προηγήθησαν της αποδόσεως αυτής των ληφθέντων, εκ μέρους ορισμένων εκ των φερομένων ως παθόντων, καθόσον η εξάλειψη του αξιοποίνου της υπεξαιρέσεως κατά το άρθρο 379 παρ. 1 ΠΚ επέρχεται αν η απόδοση του πράγματος ή η ικανοποίηση του ζημιωθέντος γίνει οικειοθελώς από το δράστη χωρίς την επίδραση εξωτερικών αιτίων. Κατ' ακολουθίαν, είναι βάσιμοι οι εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' ΚΠοινΔ λόγοι της αιτήσεως και πρέπει, κατά παραδοχήν τους, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από δικαστές άλλους, από εκείνους που έκριναν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το 3305/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που έκριναν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 30 Απριλίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ