Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Ναρκωτικά, Ακροάσεως έλλειψη, Κατηγορουμένου απολογία.
Περίληψη:
Παραβάσεις του ν. περί ναρκωτικών. 1. Λόγω του χαρακτήρος του ν. 3459/2006 ως κωδικοποιητικού (ΚΝΝ), δεν καταργήθηκαν (από 26-5-2006 που ισχύει αυτός) οι διατάξεις του ν. 1729/1987 και ν. 2161/1993, περί ναρκωτικών, που ίσχυαν κατά την εφαρμογή του και με την κωδικοποίηση τους και τη μεταφορά τους στον ΚΝΝ, αντίστοιχα και ταυτόσημα, στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 α΄, ζ΄ και 23 του ΚΝΝ, δεν σημαίνει ότι έγινε θέσπιση νέων διατάξεων νόμου, αλλ' απλώς κωδικοποιήθηκαν οι παλαιές διατάξεις, που ισχύουν οι ίδιες, απλώς χάριν της κωδικοποιήσεως του συνόλου των διαφόρων περί ναρκωτικών διατάξεων, άλλαξαν αρίθμηση στον ΚΝΝ. Συνεπώς, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ, για εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, γιατί το δίκασαν Δικαστήριο καταδίκασε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για παραβάσεις των άρθρων 4, 5, 8, 13 του ν. 1729/1987, όπως τροποποιήθηκε με ν. 2161/1993,2 479/1997 και 3189/2003, με χρόνο τελέσεως την 19-9-2005 και 20-9-2005, ήτοι με νόμους που δεν ίσχυαν, λόγω καταργήσεως τους με το ν. 3459/25-5-2006 (ΚΝΝ), πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 2. Η απολογία του κατηγορουμένου, αν δεν επιλέξει να σιωπήσει και να αρνηθεί να απολογηθεί, όπως έχει δικαίωμα, είναι προσωπική και δε μπορεί να γίνει δια αντιπροσώπου ή δια του συνηγόρου του, γίνεται στο ακροατήριο προφορικά, δια ζώσης και καταχωρούνται τα υπ' αυτού λεγόμενα στα πρακτικά. Δεν αποκλείεται όμως, όταν συντρέχει ειδικός λόγος, με την άδεια του διευθύνοντος τη συζήτηση, να συμβουλεύεται έγγραφα σημειώματα ή και να αναγνώσει αυτά. Ο κατηγορούμενος, δε δεσμεύεται από το καθήκον της αληθείας και δικαιούται μεν να μην απαντήσει, αλλά δεν έχει δικαίωμα να καταθέσει έγγραφη απολογία, γιατί αυτό έρχεται σε αντίθεση με την άνω αρχή της προφορικότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο. Αν δεν καταχωρήθηκε στα πρακτικά, μέρος εκείνων που εξέθεσε ως άνω, προφορικά ή και με ανάγνωση σημειώματος στην απολογία του ο κατηγορούμενος, δεν δημιουργείται κατ' άρθρο 171 παρ. 1 ΚΠΔ, ακυρότητα της διαδικασίας, αλλά χωρεί κατ' άρθρον 145 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, διόρθωση και συμπλήρωση των πρακτικών, εντός της οριζόμενης σε αυτό 20ήμερης προθεσμίας από της καταχωρήσεως στο ειδικό βιβλίο καθαρογραμμένων πρακτικών, με αίτηση των διαδίκων ή και αυτεπαγγέλτως. Αφού δεν κατατέθηκε το άνω έγγραφο απολογητικό σημείωμα επί της έδρας και δεν υποβλήθηκε από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του αίτημα για καταχώρηση του περιεχομένου του στα πρακτικά και για την παράλειψη περαιτέρω της καταχωρήσεως στα πρακτικά αυτών που ο κατηγορούμενος ανέγνωσε, δε ζητήθηκε από τον κατηγορούμενο, ούτε έγινε αυτεπάγγελτα συμπλήρωση των πρακτικών, ουδεμία ακυρότητα επήλθε, ούτε υπέρβαση εξουσίας, ούτε έλλειψη ακροάσεως συντρέχει, συνεκτιμήθηκε δε κατά την αξιολογική κρίση του Δικαστηρίου και η απολογία του κατηγορουμένου, όπως έχει καταχωρηθεί στα πρακτικά. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β΄, Η΄ και Δ΄ του ΚΠΔ πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως, (Β) για έλλειψη ακροάσεως, γιατί δεν αναφέρεται τι ειπώθηκε κατά το αναγνωσθέν απολογητικό σημείωμα (Η΄) για υπέρβαση εξουσίας λόγω αγνοήσεως του περιεχομένου του αναγνωσθέντος απολογητικού σημειώματος και (Δ΄) για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, λόγω μη λήψεως υπόψη της ως άνω δια αναγνώσεως σημειώματος απολογίας του, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Απορρίπτει.
Αριθμός 1327/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο- Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ανδρέα Ζύγουρα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ... και ήδη κρατουμένου στο Ψυχιατρείο Κρατουμένων ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Ρίζο, περί αναιρέσεως της 2173/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Νοεμβρίου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1924/2008.
Αφού άκουσε
ον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 περ. α και ζ του ν.1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν.2161/1993, τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων(290.000) ευρώ, όποιος πλην άλλων, πωλεί, αγοράζει ή και κατέχει ναρκωτικές ουσίες. Κατά το άρθρο 8 του ίδιου νόμου 1729/1987, ο δράστης των παραπάνω διατάξεων του άρθρου 5, τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ, εκτός των άλλων, και όταν ενεργεί κατ' επάγγελμα ή συνήθεια ή είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Η έννοια των περιστάσεων αυτών ορίζεται, αντίστοιχα , στις διατάξεις του άρθρου 13 εδ. στ' και ζ', κατά τις οποίες κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση αυτής ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από τη επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Περαιτέρω, δια του ν. 3459/2006 "Κώδικας Νόμων για τα Ναρκωτικά", ορίζεται στο άρθρο πρώτο αυτού, ότι "κυρώνεται, σύμφωνα με το άρθρο 76 παρ.7 του Συντάγματος, ο παρών Κώδικας νόμων για τα ναρκωτικά, με τον οποίο κωδικοποιούνται οι ισχύουσες διατάξεις" και στο άρθρο δεύτερο αυτού ότι " από την έναρξη ισχύος του παρόντος καταργείται κάθε διάταξη γενική ή ειδική που αφορά θέματα ρυθμιζόμενα από τον παρόντα Κώδικα". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει σαφώς ότι, λόγω του χαρακτήρος του άνω ν. 3459/2006 ως κωδικοποιητικού (ΚΝΝ), δεν καταργήθηκαν, από 26-5-2006 που ισχύει αυτός, οι παραπάνω διατάξεις του ν. 1729/1987 και ν. 2161/1993, περί ναρκωτικών, που ίσχυαν κατά την εφαρμογή του και με την κωδικοποίησή τους και τη μεταφορά τους στον ΚΝΝ, αντίστοιχα και ταυτόσημα, στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ.1 α,ζ και 23 του ΚΝΝ, δε σημαίνει ότι έγινε θέσπιση νέων διατάξεων νόμου, αλλά κωδικοποιήθηκαν οι παλαιές διατάξεις, που ισχύουν οι ίδιες, απλώς χάριν της κωδικοποιήσεως του συνόλου των διαφόρων περί ναρκωτικών διατάξεων, άλλαξαν αρίθμηση στον ΚΝΝ.
Συνεπώς, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, για εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, γιατί το δικάσαν Δικαστήριο καταδίκασε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για παραβάσεις των άρθρων 4,5,8,13 του ν. 1729/1987, όπως τροπ. με ν. 2161/1993, 2479/1997 και 3189/2003, με χρόνο τελέσεως την 19-9-2005 και 20-9-2005, ήτοι με νόμους που δεν ίσχυαν, λόγω καταργήσεώς τους με το ν. 3459/25-5-2006 (ΚΝΝ), πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 331 του ΚΠοινΔ, η διαδικασία στο ακροατήριο γίνεται προφορικά. Για τη συζήτηση συντάσσονται πρακτικά και η απόφαση απαγγέλλεται προφορικά και διατυπώνεται εγγράφως σύμφωνα με όσα ορίζονται στα άρθρα 140 έως 144. Με το άρθρο 141 παρ. 1 εδάφιο πρώτο του ΚΠοινΔ, ορίζεται, εκτός άλλων, ότι τα πρακτικά της συνεδριάσεως πρέπει να περιέχουν με συντομία τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, τις απολογίες και τις δηλώσεις των κατηγορουμένων, τις προτάσεις και τις αιτήσεις του Εισαγγελέα και των διαδίκων, τις αποφάσεις του Δικαστηρίου και τις διατάξεις εκείνου που διευθύνει τη συζήτηση και γενικά κάθε αξιόλογο γεγονός που συμβαίνει στο ακροατήριο κατά τη διάρκεια της συνεδριάσεως. Στην παρ. 2 εδάφιο πρώτο του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι "ο εισαγγελέας και οι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να ζητούν την καταχώρηση κάθε δήλωσης όσων εξετάζονται ή εκείνων που μετέχουν στη δίκη, αν έχουν συμφέρον και δεν είναι αντίθετο στο νόμο και να παραδίδουν γραπτώς σε αυτόν που διευθύνει τη συζήτηση τις δηλώσεις τους που αναπτύχθηκαν προφορικά". Κατά τη διάταξη του άρθρου 331 εδ.α του ιδίου Κώδικα, "η διαδικασία στο ακροατήριο γίνεται προφορικά", κατά δε τη διάταξη του άρθρου 366 παρ.1,2,3 ορίζεται ότι "εκείνος που διευθύνει τη συζήτηση καλεί τον κατηγορούμενο να απολογηθεί ..., κατά την απολογία του ο κατηγορούμενος πρέπει να μην διακόπτεται... και να μην παρεμποδίζεται στην αφήγηση περιστατικών ... ο κατηγορούμενος μπορεί κατά τη διάρκεια της απολογίας του να συνεννοείται με το συνήγορό του, όχι όμως προκειμένου να δώσει απάντηση σε ερώτηση. Αν αρνηθεί ο κατηγορούμενος να απολογηθεί ή να απαντήσει σε ερώτηση, αυτό αναγράφεται στα πρακτικά. Επίσης, κατά τις διατάξεις των άρθρων 501 παρ. 1 και 340 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, όπως η πρώτη τροποποιήθηκε με το άρθρ. 48 παρ. 1 εδαφ. α του ν. 3.160/2003 και η δεύτερη αντικαταστάθηκε διαδοχικά από τα άρθρ. 24 παρ. 1 του ν. 3160/2003 και 13 του ν. 3.346/2005, επιτρέπεται στον κατηγορούμενο κατά τη συζήτηση της υποθέσεώς του να εκπροσωπείται από συνήγορο, τον οποίο διορίζει με έγγραφη δήλωσή του κατά τις διατυπώσεις του άρθρ. 42 παρ. 2 εδαφ. γ του ΚΠοινΔ, στην περίπτωση αυτή ο κατηγορούμενος θεωρείται παρών και ο συνήγορός του ενεργεί όλες τις διαδικαστικές πράξεις γι' αυτόν. Η εκπροσώπηση, όμως, αυτή δεν περιλαμβάνει και την κατά το άρθρο 366 του ΚΠοινΔ απολογία του κατηγορουμένου, η οποία είναι πάντοτε προφορική και άμεση, πρέπει δε να δίδεται από τον ίδιο και όχι από τον εκπροσωπούντα αυτόν, ο οποίος δεν αποκτά από την ιδιότητά του αυτή και την ιδιότητα του κατηγορουμένου και δεν μπορεί να απολογηθεί γι' αυτόν και να απαντά σε ερωτήσεις αντί γι' αυτόν.
Από τις παραπάνω διατάξεις αυτές προκύπτει με σαφήνεια ότι οι διάδικοι δικαιούνται να εγχειρίσουν σε αυτόν που διευθύνει τη συζήτηση εγγράφως τις δηλώσεις τους, επομένως και τους ισχυρισμούς τους, πρέπει όμως να προβάλουν και να αναπτύξουν αυτούς και προφορικά κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελιώσεώς τους, ώστε να γίνουν αντικείμενο έρευνας κατά τη συζήτηση. Αυτό, άλλωστε, επιβάλλεται και από την αρχή της προφορικότητας της επ'ακροατηρίου κυρίας διαδικασίας, η οποία καθιερώνεται από το άρθρο 331 του ΚΠοινΔ και η οποία, όχι μόνο δεν περιστέλλεται με την προαναφερθείσα διάταξη, αλλά αντιθέτως ενισχύεται, αφού η καταχώριση των δηλώσεων αυτών στα πρακτικά τελεί, εκτός των άλλων και υπό την προϋπόθεση της προηγούμενης προφορικής ανάπτυξής τους. Η απολογία όμως του κατηγορουμένου, αν δεν επιλέξει να σιωπήσει και να αρνηθεί να απολογηθεί, όπως έχει δικαίωμα, είναι προσωπική και δε μπορεί να γίνει δια αντιπροσώπου ή δια του συνηγόρου του, γίνεται στο ακροατήριο προφορικά, δια ζώσης και καταχωρούνται τα υπ'αυτού λεγόμενα στα πρακτικά. Δεν αποκλείεται όμως, όταν συντρέχει ειδικός λόγος, με την άδεια του διευθύνοντος τη συζήτηση, να συμβουλεύεται έγγραφα σημειώματα ή και να αναγνώσει ταύτα. Ο κατηγορούμενος, δε δεσμεύεται από το καθήκον της αληθείας και δικαιούται μεν να μην απαντήσει , αλλά δεν έχει δικαίωμα να καταθέσει έγγραφη απολογία, γιατί αυτό έρχεται σε αντίθεση με την άνω αρχή της προφορικότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο. Αν δεν καταχωρήθηκε στα πρακτικά, μέρος εκείνων που εξέθεσε ως άνω, προφορικά ή και με ανάγνωση σημειώματος στην απολογία του ο κατηγορούμενος, δε δημιουργείται κατ'άρθρο 171 παρ.1 ΚΠοινΔ, ακυρότητα της διαδικασίας, αλλά χωρεί κατ'άρθρον 145 παρ.1 του ιδίου Κώδικα, διόρθωση και συμπλήρωση των πρακτικών, εντός της οριζόμενης σε αυτό 20 ήμερης προθεσμίας από της καταχωρήσεως στο ειδικό βιβλίο καθαρογραμμένων πρακτικών, με αίτηση των διαδίκων ή και αυτεπαγγέλτως.
Στην προκείμενη περίπτωση, από τα επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, προκύπτει ότι κατά την απολογία του ο κατηγορούμενος, κληθείς από τον προεδρεύοντα σε απολογία είπε: "είμαι κάτω από ψυχιατρική αγωγή και θα αναγνώσω την απολογία μου". Στο σημείο αυτό ο κατηγορούμενος διάβασε απολογητικό σημείωμα. Συνεχίζοντας την κατάθεσή του είπε : "τα ναρκωτικά μου τα παρέδωσε ο ... από την ... για φύλαξη με αντάλλαγμα τη δόση μου. Όποτε ήθελε με έπαιρνε τηλέφωνο, του έδινα και έτσι έβγαζα τη δόση μου". Από το αιτιολογικό προκύπτει ότι το Δικαστήριο κατέληξε στην καταδικαστική κρίση του, αφού συνεκτίμησε και την απολογία του κατηγορουμένου. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, λόγω ψυχιατρικής αγωγής, επετράπη στον κατηγορούμενο από τον διευθύνοντα τη συζήτηση η ανάγνωση απολογητικού σημειώματος, χωρίς να καταχωρηθεί το περιεχόμενό του κατά την ανάγνωση στα πρακτικά. Σύμφωνα όμως με αυτά που προεκτέθηκαν, αφού δεν κατατέθηκε το άνω έγγραφο απολογητικό σημείωμα επί της έδρας και δεν υποβλήθηκε από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του αίτημα για καταχώρηση του περιεχομένου του στα πρακτικά και για την παράλειψη περαιτέρω της καταχωρήσεως στα πρακτικά αυτών που ο κατηγορούμενος ανέγνωσε, δε ζητήθηκε από τον κατηγορούμενο, ούτε έγινε αυτεπάγγελτα συμπλήρωση των πρακτικών, ουδεμία ακυρότητα επήλθε, ούτε έγινε υπέρβαση εξουσίας, ούτε έλλειψη ακροάσεως συντρέχει, συνεκτιμήθηκε δε κατά την αξιολογική κρίση του Δικαστηρίου και η απολογία του κατηγορουμένου, όπως έχει καταχωρηθεί στα πρακτικά. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β', Η' και Δ' του ΚΠοινΔ πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως, (Β) για έλλειψη ακροάσεως, γιατί δεν αναφέρεται τι ειπώθηκε κατά το αναγνωσθέν απολογητικό σημείωμα, (Η) για υπέρβαση εξουσίας λόγω αγνοήσεως του περιεχομένου του αναγνωσθέντος απολογητικού σημειώματος και (Δ) για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, λόγω μη λήψεως υπόψη της ως άνω δια αναγνώσεως σημειώματος απολογίας του, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Μετά ταύτα, μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη στο σύνολό της και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 17-11- 2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της με αριθμ. 2173/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, τα οποία ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Μαΐου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ