Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Παίγνια ηλεκτρονικά.
Περίληψη:
Παράβαση των άρθρων 1δ΄, 2, 3, 4§1α Ν. 3037/2002. Διάκριση κατά το νόμο αυτό των παιγνίων. Ελλειπής και ασαφής αιτιολογία αν το διενεργούμενο με Η/Υ παιχνίδι είναι τυχερό και απαγορεύεται, ή ψυχαγωγικό και τεχνικό, οπότε η διενέργειά του επιτρέπεται. Αναιρεί προσβαλλόμενη απόφαση. Παραπέμπει για νέα συζήτηση.
Αριθμός 1672/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου (ο οποίος ορίσθηκε με την με αριθμό 42/2009 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Αρείου Πάγου Γρηγορίου Μάμαλη), Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο - Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, κατοίκου ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Δουφεξή, για αναίρεση της με αριθμό 284/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας.
Το Τριμελές Εφετείο Λάρισας με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Ιουνίου 2008 αίτησή της, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1.176/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 1 του ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών, γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίοι απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργεια του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτο χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/197 (ΦΕΚ 21 Α')". Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό, στοιχείο β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα, όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 δεν εμπίπτει η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειας του, απαγορεύεται. Επίσης, με το άρθρο 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου, τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παραγρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων.
Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια, και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού, συνάγεται ότι η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κλπ.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τί προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου, η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ.2 και 333 παρ.2 ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Όταν, όμως, ο αυτοτελής ισχυρισμός δενπροβάλλεται παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο ή ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός δεν είναι στην πραγματικότητα αυτοτελής, κατά την έννοια που προαναφέρθηκε, αλλά αρνητικός της κατηγορίας, το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, και μάλιστα ιδιαίτερα και αιτιολογημένα, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό ήσε ισχυρισμό αρνητικό της κατηγορίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση με την από 5,6,2008 αίτηση της αναιρεσείουσας πλήττεται η με αριθμό 284/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, μετην οποία η αναιρεσείουσα καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης έξι (6) μηνών με τριετή αναστολή,για παράβαση των άρθρων 1 παρ. 1 δ, 2, 3, 4 του ν. 3037/2002. Στην προκειμένη περίπτωση, το άνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην απόφασή του αποδεικτικών μέσων, (αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων και καταθέσεως στο ακροατήριο μάρτυρα υπερασπίσεως, της αναιρεσείουσας εκπροσωπηθείσας δια συνη-γόρου), δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, κατά πιστή αντιγραφή από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως: "Στην ... στις 2-5-2006 η κατηγορούμενη ιδιοκτήτρια τυγχάνουσα κατ/τος "INTERNET" με την επωνυμία "..." είχε τοποθετήσει εντός αυτού σε αντίστοιχα ειδικά διασκευασμένα τραπέζια σαράντα επτά (47) ηλεκτρονικούς υπολογιστές με λογισμικό πρόγραμμα και επέτρεπε σε δυο (2) παίκτες τη διενέργεια του απαγορευμένου τυχερού παιγνίου "WORD OF WARCHATS" Στρατηγικής, το οποίο η κατηγορούμενη γνώριζε ότι είναι απαγορευμένο και τυχερό. Ο ισχυρισμός της κατηγορούμενης ότι η διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του Ν. 3037/2002 δεν μπορεί να εφαρμοσθεί διότι έχει κριθεί με την με αριθμό 106/26-10-2006 απόφαση του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ) ότι προσκρούει στα άρθρα 28, 43 και 49 της Συνθήκης των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, πρέπει να απορριφθεί καθόσον εν προκειμένω δεν πρόκειται περί παραβάσεως των υποχρεώσεων που απορρέουν από τα άρθρα 28 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ και άρθρο 8 της οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22ας Ιουνίου 1998, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και κανονισμών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 94/1998/ΕΚ του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20ης Ιουλίου 1998, αφού στη συγκεκριμένη περίπτωση αποδείχθηκε η διενέργεια στο κατάστημα της κατηγορούμενης τυχερού παιγνίου μέσω ηλεκτρονικών υπολογιστών από δύo παίκτες, (βλ. σχετ. με αριθμό 1/2007 εγκύκλιο Εισαγγελέα Αρείου Πάγου). Επομένως πρέπει η κατηγορούμενη να κηρυχθεί ένοχη". Στη συνέχεια, το Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε ένοχο την κατηγορουμένη και ήδη αναιρεσείουσα αναγνωρίζοντας σε αυτή το ελαφρυντικό του προτέρου έντιμου βίου και ειδικότερα του ότι: "Στην Καρδίτσα την 2-5-2006, περί ώρα 12.40' αν και απαγορεύεται η εγκατάσταση ηλεκτρονικά διεξαγόμενου παιγνίου, για την λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού προγράμματος, περιλαμβανομένων και των υπολογιστών, η κατηγορούμενη Χ ως ιδιοκτήτρια κατ/τος "INTERNET" με την επωνυμία "ESKEIN" κατελήφθη να έχει εγκαταστήσει σαράντα επτά (47) ηλεκτρονικούς υπολογιστές με λογισμικό πρόγραμμα και να έχει επιτρέψει σε δύο (2) άτομα να διενεργούν σε αντίστοιχους Υπολογιστές το απαγορευμένο Παίγνιο "WORD OF WARCHATS" Στρατηγικής. ΔΕΧΕΤΑΙ το Δικαστήριο ότι η κατηγορούμενη μέχρι το χρόνο τελέσεωςτης πράξεως έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή". Η αιτιολογία όμως αυτή, όπως συμπληρώνεται με το διατακτικό, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στην αρχή, δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αλλά ελλιπής και ασαφής, αφού δεν αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία για το έγκλημα για το οποίο κηρύχθηκε ένοχη η κατηγορουμένη, ούτε τις νομικές σκέψεις με τις οποίες υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στις διατάξεις που εφαρμόστηκαν. Ειδικότερα, η απόφαση περιέχει ασάφειες και αντιφάσεις ως προς ουσιώδη στοιχεία του προαναφερόμενου εγκλήματος και συγκεκριμένα ως προς το εάν η αναιρεσείουσα στους 47 ηλεκτρονικούς υπολογιστές της επιχειρήσεώς της, που κατά το αιτιολογικό "εγκατέστησε παίγνιο για την εκτέλεση του οποίου ήταν απαραίτητη η ύπαρξη λογισμικού προγράμματος", είχε εγκαταστήσει η ίδια και το λογισμικό για την διενέργεια των παιγνίων αυτών, ελέγχοντας συγχρόνως η ίδια και τη διενέργεια των διεξαγόμενων παιγνίων μέσω κεντρικής μονάδας Η/Υ, πράγμα που αμφισβήτησε, δια του συνηγόρου της. Επίσης, ούτε στo αιτιολογικό, αλλά ούτε και στο διατακτικό της, η προσβαλλόμενη απόφαση, ξαναφέρει το λόγο για τον οποίο τα διενεργούμενα, δια μέσου του διαδικτύου και των 47 Η/Υ του καταστήματος της κατηγορουμένης παίγνια, μέσω προγράμματος λογισμικού, ήταν τυχερά, και όχι ψυχαγωγικά τεχνικά παίγνια, των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό, η δε διεξαγωγή των παιγνίων αυτών, κατά το άρθρο 2 του Ν. 3037/2002, δεν απαγορεύεται, ώστε να κριθεί, αν η αξιόποινη αυτή συμπεριφορά της κατηγορουμένης τιμωρείται και από τις μνημονευόμενες στην απόφαση και εφαρμοσθείσες διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1α του ν.3037/2002. Επομένως, κατά παραδοχή του συναφούς λόγου της αιτήσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που την εξέδωκε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (αρθρ. 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη με αριθμό 284/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στις 14 Ιουλίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ