Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αναίρεση μερική, Υπεξαίρεση στην υπηρεσία, Χρηματική ικανοποίηση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση στην υπηρεσία με ιδιαίτερα τεχνάσματα και με αντικείμενο συνολικής αξίας άνω των 15.000 ευρώ. Απόλυτη ακυρότητα από παράσταση πολιτικής αγωγής, λήψη υπόψη εγγράφων που δεν αναγνώστηκαν. Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή νόμου. Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, υπέρβαση εξουσίας. Δέχεται αναίρεση μόνο για ελαφρυντικές περιστάσεις. Απαλείφει διάταξη απόφασης που επιδικάζει χρηματική ικανοποίηση.
Αριθμός 609/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 27 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ....., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Δημήτραινα, για αναίρεση της με αριθμό 638 -639/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1) Ψ1, 2) Ψ2, 3) Ψ3, 4) Ψ4, 5) Ψ5, 6) Ψ6, 7) Ψ7, 8) Ψ8, 9) Ψ9, 10) Ψ10, 11) Ψ11 και 12) Ψ12, κατοίκους ....., που δεν παρέστησαν.
Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7 Ιουλίου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1.254/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 510 παρ. ΙΑ' ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί η απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά την διαδικασία στο ακροατήριο (αρθρ. 171). Η παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος, για να δημιουργήσει, κατ' άρθρο 171 παρ. 2 ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο και εντεύθεν να ιδρυθεί ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Α' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, πρέπει ν' αναφέρεται περιορισμένα στην έλλειψη ενεργητικής ή παθητικής νομιμοποίησης αυτού ή στην μη τήρηση της από το άρθρο 68 παρ. 1 και 2 του ίδιου Κώδικα επιβαλλόμενης προδικασίας και συνεπώς κάθε άλλη έλλειψη ή πλημμέλεια περί την παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος δεν επιφέρει την απόλυτη αυτή ακυρότητα. Περαιτέρω κατά την παρ. 2 του αρθρ. 64 ΚΠΔ, με την επιφύλαξη της διάταξης του αρθρ. 89 παρ. 1, όταν από διάταξη νόμου η υποχρέωση για την αποκατάσταση της ζημίας ή την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης περιορίζεται αποκλειστικά σε τρίτο αστικώς υπεύθυνο, ο κατά το άρθρο 63 νομιμοποιούμενος σε άσκηση πολιτικής αγωγής μπορεί να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων κατά του κατηγορουμένου προς υποστήριξη της κατηγορίας και μόνο. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής δεν νομιμοποιείται παθητικώς να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων ο παθών από αδίκημα που διέπραξε δημόσιος υπάλληλος με την ιδιότητα του αυτή και κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας του, εκτός αν στρέφεται κατά του δημοσίου ή του ν.π.δ.δ. ως αστικώς υπευθύνου. Ο αμέσως όμως από την πράξη ζημιωθείς δικαιούται να παρασταθεί ως πολιτικώς ενάγων κατά του κατηγορουμένου προς υποστήριξη και μόνο της κατηγορίας. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 502 παρ. 1 εδαφ. τελευταίο του ΚΠΔ, κατά την οποία "το κεφάλαιο της απόφασης για τις πολιτικές απαιτήσεις που προσβάλλεται από τον κατηγορούμενο ή τον Εισαγγελέα εξετάζεται από το Εφετείο και αν ακόμη δεν είναι παρών ο πολιτικώς ενάγων", προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, επιλαμβανόμενο της ουσιαστικής έρευνας της υποθέσεως, εξετάζει και το προσβαλλόμενο κεφάλαιο της αποφάσεως, που αφορά στις απαιτήσεις του πολιτικώς ενάγοντος, στις οποίες περιλαμβάνεται και η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης που επιδικάστηκε πρωτοδίκως, όχι μόνο όταν απουσιάζει ο πολιτικώς ενάγων, αλλά και όταν εμφανίζεται αυτός ενώπιον του Εφετείου υπό την ιδιότητα του μάρτυρα, χωρίς να παραιτείται με σχετική δήλωση του της πολιτικής αγωγής και δίχως να επαναλαμβάνει την περί παραστάσεως του ως πολιτικώς ενάγοντος δήλωση, που έκανε ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου. Το εφετείο, στην περίπτωση αυτή, ερευνώντας το παραπάνω κεφάλαιο, αποφαίνεται για τη βασιμότητα του, χωρίς να δικαιούται μόνον να αυξήσει το ποσό που επιδικάσθηκε πρωτοδίκως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την 1091/2007 απόφαση του, το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης, που την εξέδωσε, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για την πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, κατ' εξακολούθηση, με ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της οποίας είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ανώτερης των 15.000 ευρώ. Όπως δέχθηκε το ίδιο Δικαστήριο την πράξη αυτή τέλεσε ενώ ήταν πολιτικός υπάλληλος του Υπουργείου Δημόσιας Τάξεως, υπηρετούσε δε στην Διεύθυνση Αστυνομίας Θεσσαλονίκης στο Τμήμα Διαχείρισης Υλικού-χρηματικού, υπεύθυνος για τη διενέργεια της μισθοδοσίας του αστυνομικού, πολιτικού, εργατοτεχνικού και λοιπού βοηθητικού προσωπικού της Γενικής Αστυνομικής Διεύθυνσης Θεσσαλονίκης. Στο δικαστήριο εκείνο παρέστησαν, ως πολιτικώς ενάγουσες, μεταξύ των άλλων και η Ψ8, Ψ2, Ψ6, Ψ3, Ψ10, Ψ9, Ψ5, Ψ7, Ψ12, Ψ4 και Ψ1 και ζήτησαν να τους επιδικασθεί το ποσό των 44 ευρώ, με επιφύλαξη, για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που τους προκάλεσε η παραπάνω πράξη της υπεξαίρεσης, προέβησαν δε και στο διορισμό δικηγόρου. Κατά της παράστασης αυτής δεν προβλήθηκε αντίρρηση και το Δικαστήριο τη δέχθηκε και με την καταδικαστική του απόφαση επιδίκασε το ποσό των 44 ευρώ σε καθεμία από αυτές. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, ενώπιόν του παρέστησαν οι παραπάνω πολιτικώς ενάγουσες και επανέλαβαν τη δήλωση τους για παράσταση πολιτικής αγωγής και ζήτησαν να τους επιδικασθεί το ποσό των 44 ευρώ, συγχρόνως δε δήλωσαν ότι δεν διορίζουν δικηγόρο. Κατά της παράστασης αυτής δεν προβλήθηκε και πάλι αντίρρηση και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για την πράξη που του αποδιδόταν, προέβη και στην έρευνα του εκκληθέντος κεφαλαίου της πρωτόδικης αποφάσεως για τις πολιτικές απαιτήσεις και επιδίκασε ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό που είχε επιδικασθεί και πρωτοδίκως. Με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεώς του ο αναιρεσείων επικαλείται την απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, από την παράνομη παράσταση των πολιτικώς εναγουσών εκ του ότι 1) δεν διόρισαν δικηγόρο στο ακροατήριο του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, 2) δήλωσαν παράσταση πολιτικής αγωγής κατά του κατηγορουμένου δημοσίου υπαλλήλου συγχρόνως δε ζήτησαν και την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, η οποία και τους επιδικάστηκε, δίχως να έχουν προβεί στην κλήτευση του αστικώς υπευθύνου και 3) η Ψ11, εμφανίστηκε στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μετά την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας και δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα, την παράσταση της δε αυτή στη συνέχεια δέχθηκε το δικαστήριο. Κατά το μέρος που ο λόγος αυτός αναφέρεται 1) στο μη διορισμό δικηγόρου και την παράσταση της πολιτικής αγωγής για την υποστήριξη της κατηγορίας είναι αβάσιμος, γιατί, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, οι πολιτικώς ενάγουσες είχαν το δικαίωμα να παρασταθούν για την υποστήριξη της κατηγορίας η πλημμέλεια δε που αναφέρεται στο μη διορισμό δικηγόρου δεν δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, καθόσον δεν ανάγεται στη νομιμοποίηση των ή στη μη τήρηση της παραπάνω προδικασίας και 2) στην άσκηση πολιτικής αγωγής από την Ψ11 μετά την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας, είναι αβάσιμος, αφού στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και τούτο γιατί από την επισκόπηση των πρακτικών και της απόφασης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, δεν προκύπτει ότι αυτή άσκησε πολιτική αγωγή ενώπιον του δικαστηρίου εκείνου, δοθέντος ότι δεν φέρεται να προέβη σε σχετική δήλωση άσκησης αυτής και συνεπώς δεν κατέστη πολιτικώς ενάγουσα, από την περικοπή δε των πρακτικών, που αναφέρεται στην κατάθεση της "... ιδιωτική υπάλληλος, γνωρίζει απλά τον κατηγορούμενο και δεν είναι συγγενής του, παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα κατά του κατηγορουμένου και επομένως χωρίς όρκο εξεταζόμενη κατέθεσε τα εξής ..." δεν προκύπτει ότι παραστάθηκε ως πολιτικώς ενάγουσα, αλλά αντίθετα η σχετική περικοπή οφείλεται σε παραδρομή, ενόψει και του ότι σε άλλο σημείο των πρακτικών και της απόφασης δεν αναφέρεται η ιδιότητα της αυτή ή ότι προέβαλλε αντίρρηση ο πληρεξούσιος δικηγόρος του κατηγορουμένου, δια του οποίου εκπροσωπήθηκε στο δικαστήριο. Η πλημμέλεια όμως που διατυπώνεται στον ίδιο λόγο της αναίρεσης και αφορά την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης στις πολιτικώς ενάγουσες που παραστάθηκαν κατά του κατηγορουμένου υπαλλήλου (αναιρεσείοντος), επέφερε απόλυτη ακυρότητα, αφού, σύμφωνα προς το αρθρ. 64 παρ. 2 ΚΠΔ, είχαν τη δυνατότητα να παρασταθούν μόνο για την υποστήριξη της κατηγορίας. Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο ως άνω λόγος και ν' αναιρεθεί κατά τη σχετική διάταξη η προσβαλλόμενη απόφαση. Δεν απαιτείται όμως η παραπομπή της υπόθεσης για νέα εκδίκαση, αφού το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου διατάσσει την απάλειψή της.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 364 παρ.2 και 369 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ.1 περίπτωση δ' του ίδιου Κώδικα, λόγο αναίρεσης, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Στην προκειμένη περίπτωση, με ειδικότερη αιτίαση που προβάλλεται με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, ο αναιρεσείων επικαλείται απόλυτη ακυρότητα, που συνέβη στο ακροατήριο, για το λόγο ότι το Δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεως του περί ενοχής του αναιρεσείοντος έλαβε υπόψη ως αναγνωσθέντα έγγραφα τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης που δεν αναγνώσθηκαν. Η αιτίαση όμως αυτή είναι αβάσιμη, γιατί τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης αναγνώσθηκαν, γεγονός που βεβαιώνεται στο σκεπτικό της προσβαλλομένης απόφασης, αφού, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της, αναφέρεται σ' αυτό η φράση " ... την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης ...", αρκεί δε η μνεία του γεγονότος τούτου σε οποιοδήποτε σημείο των πρακτικών της προσβαλλομένης αποφάσεως ακόμη και στην αιτιολογία της και δεν απαιτείται να αναφέρεται η ανάγνωση τούτων στο οικείο σημείο των πρακτικών που αναφέρονται τα αναγνωσθέντα έγγραφα.
Κατά το άρθρο 258 του ΠΚ, όπως η περ. γ' αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 5β' του Ν.2721/1999, υπάλληλος ο οποίος παράνομα ιδιοποιείται χρήματα ή άλλα κινητά πράγματα που τα έλαβε ή τα κατέχει λόγω αυτής της ιδιότητας του, και αν ακόμα δεν ήταν αρμόδιος γι' αυτό, τιμωρείται α) με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών, β) αν το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και γ) με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, αν: αα) ο υπαίτιος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας συνολικά ανώτερης των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών ή των 15.000 ευρώ, σύμφωνα με την καθορισθείσα από τη διάταξη του άρθρου 5 του Ν.2943/2001 επίσημη αντιστοιχία, ή ββ) το αντικείμενο της πράξης έχει αξίας μεγαλύτερη των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) ή των 73.000 ευρώ, σύμφωνα με την καθορισθείσα από τη διάταξη του άρθρου 5 του Ν.2943/2001 επίσημη αντιστοιχία. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του υπ' αυτής προβλεπόμενου εγκλήματος της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία, που περιλαμβάνει την αντικειμενική υπόσταση της κατά το άρθρο 375 παρ. 1 του ΠΚ υπεξαιρέσεως με επαύξηση της ποινής, απαιτείται όπως το παράνομα ιδιοποιούμενο πράγμα (χρήματα ή άλλο κινητό) είναι ξένο (ολικά ή εν μέρει), τέτοιο δε θεωρείται αυτό που βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα, με την έννοια που εκλαμβάνεται αυτή στο αστικό δίκαιο, το οποίο ο υπάλληλος κατά την έννοια των άρθρων 13 εδ. α' και 263α του ΠΚ έλαβε ή κατέχει υπό την υπαλληλική του ιδιότητα, έστω και αν είναι αναρμόδιος γι' αυτό, ιδιοποίηση δε αποτελεί κάθε ενέργεια ή παράλειψη του δράστη, η οποία καταδηλώνει τη θέληση αυτού να εξουσιάζει και να διαθέτει το πράγμα σαν να είναι κύριος, που ενέχει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο (ολικά ή εν μέρει) και ότι το έλαβε ή το κατέχει ο δράστης υπό την υπαλληλική του ιδιότητα, ως και τη θέληση να ιδιοποιηθεί τούτο παράνομα, χωρίς τη συγκατάθεση του κυρίου ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο. Ενδεχόμενος δόλος αρκεί. Για τη στοιχειοθέτηση, εξάλλου, της κακουργηματικής μορφής της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία, που προβλέπεται από το πρώτο εδάφιο της περιπτώσεως γ' του άρθρου 258 του ΠΚ, απαιτείται να μεταχειρίστηκε ο υπαίτιος ιδιαίτερα τεχνάσματα και επιπροσθέτως, να είναι το αντικείμενο αυτής ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 5.000.000 δραχμών ή των 15.000 ευρώ. Ως ιδιαίτερα τεχνάσματα, τα οποία, εφόσον συντρέχουν, καθιστούν την παραπάνω πράξη υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία κακούργημα, θεωρούνται ενέργειες και παραλείψεις του δράστη υπαλλήλου, που τείνουν στην εξαπάτηση της Αρχής, όπως ψευδείς εγγραφές σε βιβλία, μη καταχώρηση εισπραττομένων στα βιβλία, αλλοιώσεις αριθμών, έκδοση εικονικών εγγράφων κ.λ.π., με τις οποίες επιδιώκεται να καταστεί δυσχερής ο έλεγχος ή να προκληθεί σύγχυση τους λογαριασμούς και γενικά ό,τι είναι κατά την κοινή πείρα επιτήδειο να συγκαλύψει την παράνομη ενέργεια του υπαλλήλου. Η ως άνω διάταξη (του πρώτου εδαφίου της περιπτώσεως γ' του άρθρου 258 ΠΚ, σε αντίθεση με αυτή του δευτέρου εδαφίου) είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο από την αντίστοιχη προηγούμενη, όπως αυτή ίσχυε πριν από την αντικατάσταση της με το άρθρο 14 παρ. 5β' του Ν.2721/1999, αφού για τον κακουργηματικό χαρακτήρα του εγκλήματος αυτού απαιτείτο μόνο να μεταχειρίστηκε ο υπαίτιος ιδιαίτερα τεχνάσματα, ενώ με τη νέα διάταξη απαιτείται επιπροσθέτως και το στοιχείο της ιδιαίτερα μεγάλης αξίας του αντικειμένου της πράξης, που πρέπει να είναι "συνολικά" ανώτερη των 5.000.000 δραχμών ή των 15.000 ευρώ, η έλλειψη του οποίου καθιστά την πράξη αυτή πλημμέλημα. Επομένως, η διάταξη αυτή εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ και για τις πράξεις που έχουν τελεσθεί πριν από την τροποποίηση της με τον άνω νόμο (2721/1999 που άρχισε να ισχύει από 3.6.1999) και δεν έχουν αμετακλήτως εκδικασθεί. Δεν τυγχάνει, όμως, στην προκείμενη περίπτωση εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 98 ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε πριν από την προσθήκη στην ίδια δεύτερης παραγράφου με το άρθρο 14 παρ. 11 του Ν.2721/1999, ώστε να υπολογισθεί η αξία του αντικειμένου της πράξης με βάση το αντικείμενο καθεμιάς από τις μερικότερες πράξεις, γιατί τότε δεν εφαρμόζεται αυτούσιος ο νέος νόμος (άρθρο 14 παρ. 5β' Ν. 2721/1999), που επέφερε την αντικατάσταση της διάταξης του άρθρου 258 περ. γ' του ΠΚ και αξιώνει "συνολική" αξία, αλλά διασπάται και εφαρμόζεται μόνο κατά το μέρος που ευνοεί τον κατηγορούμενο με την ύπαρξη ορισμένης αξίας. Τέτοια όμως διάσπαση, είναι ανεπίτρεπτη, αφού ο ευμενέστερος νόμος εφαρμόζεται όπως ισχύει στο σύνολο του και δεν διασπάται σε ευμενέστερες και μη για τον κατηγορούμενο διατάξεις, από τις οποίες εφαρμόζονται μόνο οι πρώτες, γιατί με τον τρόπο αυτό καταρτίζεται από το δικαστήριο ίδιος νόμος κατά παράβαση των συνταγματικών διατάξεων (αρθρ. 26, 73 επ.) περί διακρίσεως των λειτουργιών. Τα ίδια ακριβώς γίνονται δεκτά και στην όμοια περίπτωση της κακουργηματικής απάτης που τελέσθηκε κατ' εξακολούθηση πριν την τροποποίηση του άρθρου 38 6 παρ. 3 με το Ν.2721/1999 (Ολ.Α.Π. 5/2008). Εξάλλου η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, περιέχονται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόσθηκε. Για την πληρότητα της αιτιολογίας σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνον απ' αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα, ούτε προκύπτει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Η απλή επανάληψη στην αιτιολογία της απόφασης (σκεπτικό) του διατακτικού, καθ' εαυτή, δεν συνιστά ελλιπή αιτιολογία, ειδικότερα όταν το διατακτικό είναι λεπτομερές και εκτίθενται στο περιεχόμενο του με σαφήνεια και πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση. Η εν λόγω αιτιολογία πρέπει να επεκτείνεται και στους προβαλλόμενους αυτοτελείς ισχυρισμούς. Ως τέτοιοι θεωρούνται όσοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή την εξάλειψη του αξιοποίνου ή την μείωση της ποινής, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί αυτοί προβλήθηκαν κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο κατά τρόπο σαφή και ορισμένο με επίκληση των πραγματικών περιστατικών που τους θεμελιώνουν γιατί διαφορετικά το δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει. Τέλος, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διατάξεως συντρέχει όχι μόνο όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη (ουσιαστικού δικαίου) που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό που ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμο, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμό 638-639/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης καταδικάστηκε σε δεύτερο βαθμό ο αναιρεσείων κατηγορούμενος για υπεξαίρεση στην υπηρεσία κατ' εξακολούθηση, ο οποίος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 5.000.000 δραχμών ή 15.000 ευρώ, σε κάθειρξη πέντε (5) ετών. Όπως προκύπτει από το σκεπτικό της πιο πάνω απόφασης σε συνδυασμό με το διατακτικό της, το παραπάνω Δικαστήριο δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του, την ανάγνωση των πρακτικών και της εκκαλούμενης απόφασης των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά, την απολογία του κατηγορουμένου και την όλη αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκαν τα εξής: "Από το προαναφερθέν αποδεικτικό υλικό αποδείχθηκαν τα εξής; Ο κατηγορούμενος ενώ ήταν πολιτικός υπάλληλος του Υπουργείου Δημοσίας Τάξεως και υπηρετούσε στην Διεύθυνση Αστυνομίας Θεσσαλονίκης, στο Τμήμα διαχείρισης Υλικού-Χρηματικού, και ήταν υπεύθυνος για τη διενέργεια της μισθοδοσίας του Αστυνομικού, πολιτικού, εργατοτεχνικού και λοιπούς βοηθητικού προσωπικού της Γενικής Αστυνομικής Διεύθυνσης Θεσσαλονίκης, κατά το χρονικό διάστημα από το μήνα Ιανουάριο του έτους 1999 μέχρι και το μήνα Ιανουάριο του έτους 2000, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος ιδιοποιήθηκε παρανόμως το συνολικό ποσό των 6.006.676 δραχμών το οποίο είχε περιέλθει στην κατοχή του λόγω της ως άνω ιδιότητας του, χρησιμοποιώντας προς τούτο ιδιαίτερα τεχνάσματα κατά τους εξής τρόπους: 1) Ο κατηγορούμενος ήταν επιφορτισμένος με την καταβολή της μισθοδοσίας των πολιτικών υπαλλήλων της Γ.Α.Δ.Θ. . Η μισθοδοσία αυτή μέχρι το μήνα Σεπτέμβριο του έτους 1997 γινόταν κατά μήνα βάσει μηνιαίων μισθοδοτικών καταστάσεων που συνέτασσε ο ίδιος ο κατηγορούμενος. Από τον Οκτώβριο του έτους 1997 και εφεξής, η εν λόγω μισθοδοσία έπρεπε να γίνεται βάσει μηχανογραφημένων μισθοδοτικών καταστάσεων που το Υπουργείο Δημοσίας Τάξεως (Διαχείριση Χρηματικού) απέστελλε στον κατηγορούμενο. Ο κατηγορούμενος όμως παράλληλα με τις καταστάσεις μισθοδοσίας που του απέστελλε το Υπουργείο Δημοσίας Τάξης, τηρούσε πρόχειρο βιβλίο μισθοδοσίας στο οποίο κατέγραφε κάθε μήνα τα στοιχεία που ανεγράφοντο στις εν λόγω μισθολογικές καταστάσεις και που αφορούσαν την μισθοδοσία των ωρομίσθιων καθαριστριών της Γ.Α.Δ.Θ. και στο οποίο υπέγραφαν αυτές σε ειδική προς τούτο στήλη δίπλα από τη στήλη στην οποία είχαν καταχωρηθεί τα χρηματικά ποσά που εκάστοτε κατέβαλε σ' αυτές. Στο πρόχειρο όμως αυτό βιβλίο και στη στήλη που εμφανίζονταν τα χρηματικά ποσά που κατεβάλοντο πράγματι στις ως άνω δικαιούχες, δεν μεταφέροντο τα ποσά των καθαρών αποδοχών που θα έπρεπε να καταβληθούν σ' αυτές βάσει των καταχωρημένων στις μηχανογραφημένες μισθοδοτικές καταστάσεις του Υ.Δ.Τ. χρηματικών ποσών, αλλά κατεχωρούντο εκ προθέσεως από τον κατηγορούμενο, μικρότερα τοιαύτα, και έτσι αυτός κατόρθωνε να ιδιοποιείται παρανόμως την προκύπτουσαν διαφοράν. (Ενώ δηλαδή αυτός βάσει των μηχανογραφημένων καταστάσεων θα έπρεπε να καταβάλει στην υπάλληλο Χ. ποσό 1000 δραχμών το μήνα αυτός κατ' αλήθειαν καταχωρούσε στο πρόχειρο βιβλίο ότι αυτή εδικαιούτο 800 δραχμές το μήνα και έτσι αυτός κατέβαλε σ' αυτήν το ποσό των 800 δραχμών αντί εκείνου των 1000 δραχμών και έτσι ιδιοποιείτο την διαφοράν των 200 δραχμών). Για να επιτύχει τον ως άνω σκοπό του ο κατηγορούμενος απέκρυβε από τις δικαιούχους τις μηχανογραφημένες μισθοδοτικές καταστάσεις και έτσι αυτές δεν ελάμβαναν γνώση των αληθινών χρηματικών ποσών που εκάστοτε εδικαιούντο και ευλόγως δεν υπέγραφαν στην ειδική στήλη των καταστάσεων αυτών περί* των πράγματι καταβληθέντων σ' αυτές χρηματικών ποσών, και αντί αυτών υπέγραφαν στο πρόχειρο βιβλίο που τηρούσε ο κατηγορούμενος. Ο κατηγορούμενος δηλαδή μετήρχετο το ως άνω τέχνασμα ούτως ώστε οι δικαιούχοι των μηχανογραφημένων ως άνω μισθοδοτικών καταστάσεων να μην μπορούν να ανακαλύψουν το αληθές ύψος των αποδοχών τους. Ειδικότερα τα χρηματικά ποσά που παρακράτησε και ιδιοποιήθηκε παρανόμως ο κατηγορούμενος από τις εν λόγω καθαρίστριες κατά το από μηνός Ιανουαρίου 1999 έως και του μηνός Ιανουαρίου του έτους 2000 έχουν ως εξής:
ΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΥΠ 'ΑΡΙΘ. Ι Με ποσά που έχουν υπεξαιρεθεί από τους μισθούς των μηνών Ιανουαρίου 1999 έως Ιανουαρίου 2000, δώρου Πάσχα - Χριστουγέννων - επίδομα αδείας 1999 και αναδρομικών των εννέα ( 9 ) ωρομισθίων καθαριστριών της Γενικής Αστυν.Δ/νσης Θεσ/νίκης τα οποία προκύπτουν από τη σύγκριση των. στοιχείων των μηχανογραφημένων καταστάσεων και του τηρουμένου πρόχειρου βιβλίου.
ΕΤΟΣ 1999 ..... ..... ..... ..... ..... ..... ..... ..... ..... ΙΑΝΟΥΑΡΙΟΣ 6.708 3.80016.509 6.503 11.129 2.160010.91210.105ΦΕΒΡΟΥΑΡΙΟΣ 7.956 3.80016.509 5.720 11.129 2.964010.91210.105ΜΑΡΤΙΟΣ 7.956 3.80016.509 6.503 11.129 2.9640139.945-ΑΠΡΙΛΙΟΣ 7.956 3.80016.509 6.503 11.129 2,9640--ΜΑΙΟΣ 6.257 4.07816.479 6.707 11.404 3.1840--ΙΟΥΝΙΟΣ 6.257 7.97819.059 9.359 11.404 5.7640--ΙΟΥΛΙΟΣ 16.257 5.18516.479 6.707 11.404 3.1840 Ί--ΑΥΓΟΥΣΤΟΣ 10.700 5.18516.479 6.707 11.404 3.1840--ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 16.257 5.18514.688 6.707 11.404 3.1840--ΟΚΤΩΒΡΙΟΣ 16.257 5.18516.479 9.869 11.404 3.1840--ΝΟΕΜΒΡΙΟΣ 10.700 5.18516.479 9.869 11.404 3.1840--ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ 20.906 8.03119.56012.274 14.250 3.1840--ΔΩΡΟΠΑΣΧΑ 9.850 4.000 5.800 4.100 6.500 5.644012.03010.800ΔΩΡΟ21.69010.38421.258 8.580 16.343 7.6252.985--ΑΝΑΔΡΟΜΙΚΑ 4.708 2.100 1.50016.847 2.100 1.729 532--ΕΠΙΔΟΜΑ ΑΔΕΙΑΣ 9.009 3.500 4.843 3.011 5.498 4.4981.374--ΕΤΟΣ 2000 29.31214.88726.62018.727 21.10613.04714.192ΙΑΝΟΥΑΡΙΟΣΣΥΝΟΛΟ268.73496.083261.759144.693190.14168.41319.083173.79931.010ΑΘΡΟΙΣΜΑ ΣΥΝΟΛΟΥ 1.251.715 δρχ.
ΚΑΤΑΣΤΑΓΗ ΥΠ'ΑΡ1Θ. 2 Με ποσά που έχουν υπεξαιρεθεί από τους μισθού; των μηνών Ιανουαρίου - Μαρτίου 1999 - Δώρο Χριστουγέννων 1998 - Δώρο Πάσχα και-επίδομα αδείας 1999. των εκτάκτων Πολιτικών Υπαλλήλων ( Καθαριστριών ) Γ.Α.Δ.Θ. τα οποία προκύπτουν από τη σύγκριση των στοιχείων των μηχανογραφημένων καταστάσεων και του τηρουμένου πρόχειρου βιβλίου μισθοδοσία;.
ΔΩΡΟ ΧΡΙΣΤΟΥΓΕΝΝΟΝ 1998ΙΑΝΟΥΑΡΙΟΣ 1999 ΜΑΡΤΙΟΣ 1999ΛΩΡΟ ΠΑΣΧΛ 1999ΕΠΙΔΟΜΑ ΑΔΕ1ΑΣ 1999ONOM . ΕΠΩΝΥΜΟΜΗΧΑΝΟΓΡ. ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΠΡΟΧΕΙΡΟ ΒΙΒΛΙΟΔΙΑΦΟΡΑΜΗΧΑΝΟΓΡ. ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΠΡΟΧΕΙΡΟ ΔΙΑΦΟΡΑ BIBΛΙO ΜΗΧΑΝΟΓΡ. ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΠΡΟΧΕΙΡΟ ΒΙΒΛΙΟΔΙΑΦΟΡΑΜΗΧΑΝΟΓΡ. ΚΑΤΑΣΤΑΣΗΠΡΟΧΕΙΡΟ ΒΙΒΛΙΟΔΙΑΦΟΡΑΜΗΧΑΝΟΓΡ. ΚΛΤΑΣΤΑΣΗΠΡΟΧΕΙΡΟ ΒΙΒΛΙΟΔΙΑΦΟΡΛΑΒΡΑΑΜ ..... 2.186 .
2.18671.49350.150 21.343 65.31550.09515.2205.021-5.021 1.073 1.073 ..... 6.0256.025100.68771.400 29.28731.03520.81510.220847- 847824- 824 ......
4.160-4.16092.73961.950 30.789 35.97023.45012.5201.532 1.532988- 988 ......
1.902-1.90242.22635.420 6.806 69.65052.27517.3755.098 - 5.098 1.150-1.150 .....
3.078-3.0783S.77032.496 6.27447.77435.49012.2843.517 3.5171.647-1.647 ..... 1.5831.58355.38643.116 12.270 141.176 88.82052.35610.03210.0322.135-2.135 .....
12.443-12.443171.877122.454 49.42355.386519903.3963.509 3.5091.647-1.647 ..... 4.545 - 4.545 74.80060.140 14.66068.329 54.13214.197 4.002- '· 4.0021.811-1.811 .....
71.13956.49014.6495.648 5.648 1.435-1.435 .....
230.122145.93084.19219.303- .
19.3035.481-5.481 .....
76.31661.47014.8466.044- 6.0441.567-1.567 ..... 87.74454.21033.5346.470- .
6.4701.204-1.204 ..... 159.155119.06540.09012.756-12.7563.804-3.804 ..... 32.79424.0608.7341.390- 1.390 792- 792 ..... 36.74228.4858.2572.335 2.3351.055-1.055!ΣΥΝΟΛΟ35.922 170.852 341.870 85.972 \26.613 ; ΓΕΝΙΚΟ ΣΥΝΟΛΟ : 661.229 δρχ.
Κατά το χρονικό διάστημα από τον μήνα Φεβρουάριο του έτους 1998 μέχρι και τον μήνα Σεπτέμβριο του έτους 1999, η υπηρετούσα με σύμβαση αορίστου χρόνου ως καθαρίστρια στη Διεύθυνση Αστυνομίας Θεσσαλονίκης Α κωλύθηκε από την εργασία της για λόγους υγείας και ως εκ τούτου, ευρισκομένη καθόλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα σε αναρρωτική άδεια, δεν εδικαιούτο μισθού, παρά μόνον του επιδόματος ασθενείας από το Ι ΚΑ. Παρόλα αυτά, ο κατηγορούμενος την περιελάμβανε στις μισθοδοτικές καταστάσεις και ο μισθός της ερχόταν κανονικά. Συγκεκριμένα, για όλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα, το συνολικό καθαρό ποσό αποδοχών που στάλθηκε για λογαριασμό της ήταν τέσσερα εκατομμύρια ενενήντα τρεις χιλιάδες επτακόσιες τριάντα δύο (4.093.372) δραχμές. Το ποσό αυτό περιήλθε, ως εκ της προαναφερομένης ιδιότητος του κατηγορουμένου στην κατοχή του, πλην όμως αυτός, δεν μερίμνησε, ως μόνος αρμόδιος προς τούτο, να επιστραφεί στη Διεύθυνση Διαχείρισης Χρηματικού του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, αλλά το παρακράτησε και το ιδιοποιήθηκε παράνομα. Επιπλέον, αποσκοπώντας στη συγκάλυψη των προαναφερομένων παρανόμων πράξεων του, κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα, κατέστρεψε τις αποδείξεις του ΙΚΑ περί καταβολής στην Α του ειδικού μηνιαίου επιδόματος ασθενείας, τις οποίες παρέδιδαν κάθε φορά στον κατηγορούμενο η δικαιούχος ή ο υιός τη Β, ενώ ακόμη διέγραψε με διορθωτικό υγρό από τις μηχανογραφημένες καταστάσεις μισθοδοσίας του ΙΚΑ, που αφορούσαν το ανωτέρω χρονικό διάστημα, τα στοιχεία της δικαιούχου και τις μηνιαίες αποδοχές της, στοιχεία τα οποία ανέγραψε εκ νέου το δεύτερο 15νθήμερο του μηνός Μαρτίου 2000, μετά την έναρξη της εναντίον του Διοικητικής Εξέτασης, σε αυτές. Με τις προαναφερθείσες μεθόδους, που συνιστούν ιδιαίτερα τεχνάσματα, πέτυχε να ιδιοποιηθεί παράνομα το συνολικό ποσό των έξι εκατομμυρίων έξι χιλιάδων εξακοσίων εβδομήντα έξι (6.006.676) δραχμών, το οποίο περιήλθε στην κατοχή του, λόγω της προαναφερθείσας ιδιότητος του.
Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι το προαναφερθέν χρηματικό ποσό των 4.093.732 δραχμών που αφορούσε τη μισθοδοσία της Α δεν ήσαν οι καθαρές αποδοχές αυτής αλλά οι μεικτές τοιαύτες και ότι αυτός κατ' αλήθειαν υπεξαίρεσε εξ αυτού ποσό μόνο 1.860.623 δραχμών, καθ' όσον το υπόλοιπο ποσό των 2.233.100 δραχμών το κατέθεσε αυτός στο ΙΚΑ με την μορφή των ασφαλιστικών εισφορών που δήθεν εβάρυναν τον εργοδότη - Ελληνικό Δημόσιο, δεν αναταποκρίνεται στην αλήθεια καθ' όσον προέκυψε ότι το ποσό των 4.093.732 δραχμών αφορούσε πράγματι τις καθαρές αποδοχές της Α. Αλλά και αν ακόμη ήθελε υποτεθεί ότι είναι αληθινός ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου δεν έπεται ότι αυτός αίρει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης του κατά το ποσό των 2.233.100 δραχμών, αφού αυτός προκειμένου να επιτύχει την υπ' αυτού υπεξαίρεση του ποσού των 1.860.623 δραχμών προέβη στην ανάλωση του ποσού των 2.233.100 δραχμών δια της καταβολής του στο ΙΚΑ, χωρίς να συντρέχει προς τούτο νόμιμη υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου αφού η Α είχε παύσει να εργάζεται, ιδιοποιηθείς έτσι αυτός παρανόμως και το ποσό αυτό. (Ουσιαστικά αυτός χρησιμοποίησε - ανάλωσε το ως άνω χρηματικό ποσό των 2.233.100 δραχμών προκειμένου να επιτύχει την υπ' αυτού ιδιοποίηση και του ποσού των 1.860.623 δραχμών).
Ως εκ τούτου πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος της αποδοθείσης σ' αυτόν πράξη της υπεξαίρεσης εις την υπηρεσία κακουργηματικής μορφής αφού τις μερικότερες πράξεις που αυτός εκτέλεσε μέχρι της 2.6.1999 τις εκτέλεσε μεταχειριζόμενος τα ιδιαίτερα ως άνω τεχνάσματα, όσες δε ετέλεσε μετά την 3.6.1999 ετέλεσε επίσης μεταχειριζόμενος τα ίδια ως άνω ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης του είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας συνολικά ανώτερης των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών".
Με βάση τα αποδειχθέντα αυτά περιστατικά το δικαστήριο κατέληξε σε καταδικαστική για τον ως άνω κατηγορούμενο κρίση για την προαναφερόμενη πράξη και του επέβαλε την παραπάνω ποινή. Με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη ως άνω απόφαση του την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 περ. α', 27, 98, 258 περ. γ', ΠΚ, όπως η περ. γ' του άρθρου 258 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 5β' του ν.2721/1999, που εφάρμοσε, τις οποίες ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, με ελλιπείς ή ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές ή διατάξεις ή με άλλον τρόπο παραβίασε. Η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε το δικαστήριο της ουσίας την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 258 περ. γ' του ΠΚ, διότι ως προς τις μερικότερες πράξεις που συγκροτούν το κατ' εξακολούθηση έγκλημα της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία των οποίων ο χρόνος τέλεσης ανάγεται στο πρό της ισχύος του ν. 2721/1999 διάστημα, δηλαδή αυτών που φέρονται ότι τελέστηκαν πριν την 3-6-1999, θα έπρεπε το δικαστήριο να εξετάσει για κάθε μία χωριστά αν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 258 περ. γ' ΠΚ, όπως ίσχυε προ της αντικαταστάσεως της με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. δ' περ. β' του ν.2721/1999 και αφού διαπιστώσει ότι για κάθε μια από τις εν λόγω πράξεις η ζημία δεν υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δραχμών να δεχθεί ότι οι μερικότερες αυτές πράξεις φέρουν πλημμεληματικό χαρακτήρα και έχουν υποκύψει σε παραγραφή, είναι αβάσιμη, διότι σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην παραπάνω νομική σκέψη της παρούσας, η διάταξη του άρθρου 258 περ. γ' του ΠΚ, μετά την αντικατάσταση της με το ν.2721/1999, είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο στο σύνολο της και συνεπώς εφαρμοστέα, κατ' άρθρο 2 ΠΚ στο σύνολό της και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την ισχύ του ν.2721/1999, εφόσον δε το δικαστήριο δέχθηκε ότι η αξία του αντικειμένου και η περιουσιακή βλάβη στο σύνολο των μερικότερων πράξεων του κατ' εξακολούθηση τελεσθέντος υπό του άνω κατηγορουμένου εγκλήματος της υπεξαίρεσης, υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δραχμών ή 15.000 ευρώ, δεν ήταν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το αντικείμενο κάθε μερικότερης πράξης, που τελέστηκε πριν την 3-6-1999, ήταν αξίας μεγαλύτερης των 15.000 ευρώ. Περαιτέρω η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι από την αναφορά στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του "την απολογία του κατηγορουμένου στο ακροατήριο" και "τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας που εξετάστηκαν ενόρκως στο ακροατήριο του" συνάγεται ότι τούτο (δικαστήριο), για να καταλήξει στην καταδικαστική κρίση του, 1)έλαβε υπόψη του ανύπαρκτη απολογία του κατηγορουμένου, αφού, όπως προκύπτει από τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασής του, ο ίδιος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο αλλά εκπροσωπήθηκε από συνήγορο και 2) δεν έλαβε υπόψη του τις δίχως όρκο καταθέσεις των πολιτικώς εναγουσών, είναι αβάσιμη και τούτο γιατί α) η αναφορά στο παραπάνω ανύπαρκτο αποδεικτικό μέσο δηλαδή στην απολογία του απόντος στο ακροατήριο κατηγορουμένου, η οποία δεν δόθηκε ποτέ και δεν περιλαμβάνεται στα πρακτικά, οφείλεται σε πρόδηλη παραδρομή, αφού τέτοιο αποδεικτικό μέσο δεν υπήρχε και δεν μπορούσε να συνεκτιμηθεί από το δικαστήριο, για τη διαμόρφωση της κρίσης του και β) αφού το δικαστήριο στο προοίμιο του σκεπτικού της απόφασης βεβαιώνει ότι για το σχηματισμό της παραπάνω κρίσεως του έλαβε υπόψη του, πλην άλλων αποδεικτικών μέσων "τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας που εξετάστηκαν στο Δικαστήριο τούτο" παρέπεται, κατά τρόπο αναμφίβολο, ότι έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε και τις καταθέσεις των πολιτικώς εναγουσών δοθέντος ότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών του εκδόσαντος την προσβαλλομένη απόφαση Δικαστηρίου, όλοι οι μάρτυρες που εξετάστηκαν αναφέρονται στην αντίστοιχη περικοπή των πρακτικών ως μάρτυρες κατηγορίας, δίχως δηλαδή να γίνεται διάκριση αυτών σε ενόρκως και ανωμοτί εξετασθέντες. Περαιτέρω για την πληρότητα της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης δεν ήταν απαραίτητο να εκτίθεται σ' αυτή τί προέκυψε από το κάθε αποδεικτικό μέσο, ούτε να γίνεται συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, αλλά αρκεί ότι αναφέρονται αυτά γενικώς κατά το είδος τους και ότι όλα ελήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν από το Δικαστήριο για το σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως, γι' αυτό η αιτίαση του αναιρεσείοντος, που υποστηρίζει τα αντίθετα είναι αβάσιμη. Τέλος στην προσβαλλόμενη απόφαση εκτίθενται σαφώς και ορισμένως τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν τα ιδιαίτερα τεχνάσματα τα οποία χρησιμοποίησε ο αναιρεσείων κατά την τέλεση της πράξεώς του, την οποία σαφώς δέχεται ότι τέλεσε κατ' εξακολούθηση, προσδιορίζει δε και το αντικείμενο της, στο οποίο και απέβλεψε, το οποίο περιήλθε στην κατοχή του, σε ποσό μεγαλύτερο των 15.000 ευρώ και ειδικότερα στο ποσό των 6.006.676 δραχμών, συνολικά, και γι' αυτό η αιτίαση του άνω αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, με την οποία υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμη. Περαιτέρω καμία ασάφεια ή αντιφατικότητα δεν έχει εμφιλοχωρήσει στην προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το συνολικό ύψος του παράνομα ιδιοποιηθέντος ποσού και το χρόνο παράνομης ιδιοποίησης των επί μέρους ποσών, αφού τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό, τα στοιχεία αυτά επαρκώς προσδιορίζονται, δίχως να υπάρχει μεταξύ τους αντίφαση. Κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των προαναφερθεισών ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Όλες οι λοιπές σε σχέση με τους παραπάνω λόγους, διαλαμβανόμενες στην κρινόμενη αίτηση αιτιάσεις, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και γι' αυτό είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες.
Επειδή υπέρβαση εξουσίας του δικαστηρίου, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Θ' (και τώρα στοιχ. Η') του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει και όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο καθιστά χειρότερη τη θέση του εκκαλούντος κατηγορουμένου (αρθρ. 470 του ΚΠΔ). Χειροτέρευση της θέσης του εκκαλούντος κατηγορουμένου επέρχεται και όταν το δικαστήριο, που κρίνει επί ενδίκου μέσου που άσκησε ο ίδιος ή ασκήθηκε υπέρ αυτού, δεν αναγνώρισε στον κατηγορούμενο ένα από τα από το άρθρο 84 παρ. 2 του ΠΚ προβλεπόμενα ελαφρυντικά, που του είχε αναγνωριστεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αντί γι' αυτό δε του αναγνώρισε άλλο ελαφρυντικό, προβλεπόμενο από την ίδια διάταξη, αφού η συνδρομή και της δεύτερης ελαφρυντικής περίστασης λαμβάνεται υπόψη στην επιμέτρηση της ποινής κατά το άρθρο 85 του ΠΚ. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος καταδικάστηκε πρωτοδίκως με τη με αριθ. 1091/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης σε ποινή φυλάκισης πέντε (5) ετών για υπεξαίρεση στην υπηρεσία κατ' εξακολούθηση, με ιδιαίτερα τεχνάσματα αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 15.000 ευρώ, με την ίδια δ' απόφαση αναγνωρίστηκε σ' αυτόν το από το άρθρο 84 παρ. 2 εδ. δ' του ΠΚ ελαφρυντικό της ειλικρινούς μεταμέλειας. Κατόπιν εφέσεώς του εκδόθηκε η προσβαλλόμενη με αριθ. 638-639/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία του επιβλήθηκε πάλι η ίδια ποινή φυλακίσεως των πέντε (5) ετών, δεν αναγνωρίστηκε δε σ' αυτόν το πρωτοδίκως αναγνωρισθέν ως άνω ελαφρυντικό του αρθρ. 84 παρ. 2 εδ. δ' του ΠΚ, αλλά το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. ε' του ίδιου Κώδικα. 'Ετσι όμως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατέστησε χειρότερη τη θέση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου και υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Θ' (και ήδη στοιχ. Η') του ΚΠΔ, υπερβαίνοντας την εξουσία του. Κατόπιν τούτων πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος, ο σχετικός λόγος της αίτησης αναίρεσης. Περαιτέρω η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοίχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στον περί συνδρομής ορισμένης ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ.2 του ΠΚ, αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου, αφού η παραδοχή του οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής, κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα. Ως ελαφρυντική περίσταση, κατά το άρθρο 84 παρ.2 ΠΚ θεωρείται, "το ότι ο υπαίτιος έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή" (περ. α). Εξάλλου, το ουσιαστικό δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και δη να παραθέσει την, κατά τα προαναφερθέντα, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία προς απόκρουση αυτοτελών ισχυρισμών, όπως είναι και τα πιο πάνω αιτήματα για την αναγνώριση ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 ΠΚ, που προτείνονται κατ' άρθρο 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠΔ, μόνο αν οι ισχυρισμοί αυτοί δεν είναι σαφείς και ορισμένοι και μάλιστα με την επίκληση των θεμελιούντων αυτούς πραγματικών περιστατικών. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των ενσωματωμένων σε αυτήν πρακτικών ο αναιρεσείων, ο οποίος καταδικάστηκε για την πράξη που προαναφέρθηκε, κατέθεσε εγγράφως μεταξύ των άλλων και τον πιο κάτω ισχυρισμό, για την αναγνώριση σ' αυτόν ελαφρυντικής περίστασης, τον οποίο ανέπτυξε και προφορικώς: Στον κατηγορούμενο "θα πρέπει να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου κατ' άρθρο 84 παρ.2 περ.1, καθόσον μέχρι την τέλεση της πράξης διήγε έντιμο οικονομικό, οικογενειακό και γενικότερα κοινωνικό βίο, ζώντας με την οικογένειά του στη Θεσσαλονίκη (σύζυγος και δύο θυγατέρες), εργαζόμενος, χωρίς ποτέ να δημιουργήσει το παραμικρό πρόβλημα στην υπηρεσία (αποδεικνυομένου του ισχυρισμού τούτου και από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας) και έχοντας λευκό ποινικό μητρώο". Τον ισχυρισμό του αυτό, που ήταν σαφής και ορισμένος, το Δικαστήριο απέρριψε δίχως να διαλάβει στην απόφαση του αιτιολογία και να εκθέσει σ' αυτήν αρνητικά περιστατικά που να δικαιολογούν τη μη συνδρομή στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος της εν λόγω ελαφρυντικής περιστάσεως.
Συνεπώς και ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ σχετικός λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για την απόρριψη της ως άνω ελαφρυντικής περιστάσεως αναιτιολόγητα, είναι βάσιμος. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνον όσον αφορά την απόρριψη των ως άνω αυτοτελών ισχυρισμών περί συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 α και δ' ΠΚ. Και ως προς την περί ποινής διάταξη (όχι όμως και ως προς την περί ενοχής), να παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του αυτού Δικαστηρίου, συντιθεμένου από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠΔ 519).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την με αριθ. 638-639/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατά το μέρος που το δευτεροβάθμιο αυτό Δικαστήριο παρέλειψε να αναγνωρίσει στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο και τη συνδρομή των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α' και δ' του ΠΚ., καθώς και ως προς τη διάταξη της για επιβολή της ποινής.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το παραπάνω μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Απαλείφει τη διάταξη της απόφασης, με την οποία υποχρεώνεται ο κατηγορούμενος να καταβάλει στις πολιτικώς ενάγουσες το ποσό των 44 ευρώ ως χρηματική ικανοποίησή των
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Φεβρουαρίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 26 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ