Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Παράβαση καθήκοντος, Δήμαρχος.
Περίληψη:
Παράβαση καθήκοντος. Έννοια. Ίδρυση και λειτουργία καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος. Αφαίρεση άδειας λειτουργίας. Η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης μπορεί να αναφέρεται και σε άλλη μη ουσιαστική ποινική διάταξη που αποτελεί προϋπόθεση ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Ασάφεια όταν δεν καθορίζεται από πού απορρέει το καθήκον για σφράγιση του καταστήματος. Ο Δήμαρχος είναι αρμόδιος μόνο για την προσωρινή αφαίρεση της άδειας του καταστήματος. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 1289/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα, Ανδρέα Τσόλια, Ανδρέα Δουλγεράκη και Γεώργιο Αδαμόπουλο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Απριλίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Φωτίου Μακρή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Νικολακόπουλο, περί αναιρέσεως της 27/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αιγαίου. Το Εφετείο Αιγαίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15.9.2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1821/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η με αριθ. έκθ. 21/15-09-2008 αίτηση αναιρέσεως του ... στρέφεται κατά της 27/2008 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αιγαίου, με την οποία αυτός καταδικάστηκε σε φυλάκιση τριών (3) μηνών για την αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος κατ' εξακολούθηση. Επομένως πρέπει να ερευνηθεί η βασιμότητα των λόγων της.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ "Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για να στοιχειοθετηθεί το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος, δράστης του οποίου είναι υπάλληλος, κατά την έννοια του άρθρου 13α του ιδίου κώδικα, απαιτούνται: α) παράβαση υπηρεσιακού καθήκοντος, το οποίο καθορίζεται με νόμο ή με διοικητική πράξη ή με ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής, ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του υπαλλήλου, β) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος, που περιέχει τη θέληση παράβασης του καθήκοντος της υπηρεσίας και γ) σκοπός να προσπορισθεί στον ίδιο τον δράστη ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να επέλθει βλάβη στο κράτος ή σε κάποιον άλλον. Το έννομο αγαθό, που προστατεύει η διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ και προσβάλλεται από την αξιόποινη πράξη που προβλέπεται από αυτή, είναι η λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών αποκλειστικά προς το συμφέρον της πολιτείας και της κοινωνίας, που έχουν ταχθεί να εξυπηρετούν οι υπάλληλοι με χρηστότητα και καθαρότητα. Έτσι, αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. Ως υπάλληλος κατά το άρθρο 13α του ΠΚ νοείται κάθε πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημοσίου δικαίου. Ο δόλος του δράστη συνίσταται είτε στη θέληση είτε στη γνώση και αποδοχή της παράβασης των υπηρεσιακών του καθηκόντων (άμεσος ή ενδεχόμενος δόλος). Σκοπός παράνομης ωφέλειας ή βλάβης συντρέχει όταν ο δράστης επιδιώκει με την παράβαση των υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή τη βλάβη και συγχρόνως όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη να οδηγήσει στην ωφέλεια ή τη βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που σχεδιάστηκε και τελέστηκε από τον δράστη, ο οποίος πρέπει να γνωρίζει την εν λόγω προσφορότητα. Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος ή και με την παράλειψη αυτού. Για την ολοκλήρωση του εγκλήματος του άρθρου 259 του ΠΚ, δεν απαιτείται να πραγματοποιηθεί η επιδιωκόμενη παράνομη ωφέλεια ή βλάβη. Ενώ, αν η παράβαση καθήκοντος έγινε για άλλο σκοπό ή με κανένα σκοπό ή η ωφέλεια ή η βλάβη επέρχεται ως συμπτωματική συνέπεια της παράβασης, τότε το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος δεν στοιχειοθετείται. Τέτοιο παράνομο όφελος, κατά την έννοια του άρθρου 259 του ΠΚ, είναι κάθε όφελος, το οποίο επιδιώκεται με την παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 6 παράγραφος 1 της Αιβ/8577/8-9-1983 υγειονομικής διατάξεως, για την ίδρυση και λειτουργία καταστήματος ή εργαστηρίου ή εργοστασίου υγειονομικού ενδιαφέροντος απαιτείται άδεια της οικείας Αστυνομικής Αρχής. Εξάλλου, με το άρθρο 11 του Ν. 2307/1995 ορίσθηκαν τα επόμενα: Για την χορήγηση αδειών ίδρυσης και λειτουργίας όλων των καταστημάτων και επιχειρήσεων, οι όροι λειτουργίας των οποίων ορίζονται με υγειονομικές διατάξεις, εφαρμόζονται οι ισχύουσες κάθε φορά υγειονομικές και άλλες διατάξεις (παράγραφος 1). Οι διατάξεις του Π.Δ/τος 180/1979 "περί όρων λειτουργίας καταστημάτων πωλήσεως οινοπνευματωδών ποτών και κέντρων διασκεδάσεως", όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, εξακολουθούν να ισχύουν. Όπου στο ανωτέρω προεδρικό διάταγμα, για θέματα χορήγησης ή ανάκλησης ή αφαίρεσης αδειών ή σφράγισης των καταστημάτων αναφέρεται "Αστυνομική Αρχή" ή "Αστυνομικός Διευθυντής" ή "Αρχηγός της Ελληνικής Αστυνομίας" ή "Υπουργός Δημόσιας Τάξης" νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο.... Κατ' εξαίρεση, οι αποφάσεις για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των ανωτέρω καταστημάτων εκδίδονται από τον Δήμαρχο ή Πρόεδρο της Κοινότητας εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τότε που πληρούνται οι αντίστοιχες νόμιμες προϋποθέσεις. Ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της κοινότητας υποχρεούται στην άμεση εκτέλεση της απόφασης. Η παράβαση των διατάξεων της παραγράφου αυτής αποτελεί σοβαρή παράβαση καθήκοντος, τιμωρούμενη κατά τις οικείες διατάξεις του Δημοτικού και κοινοτικού Κώδικα και κατά το άρθρο 259 του Ποινικού Κώδικα (παράγραφος 2). Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι, από την έναρξη ισχύος του Ν.2307/1995 η λειτουργική αρμοδιότητα των, κατά το Π.Δ/μα 180/1979 και της Αιβ/8577/8-9-1983 υγειονομικής διατάξεως, Αστυνομικών Αρχών μεταφέρθηκε, και στο μεν Δημοτικό ή Κοινοτικό συμβούλιο ανατέθηκαν αποκλειστικά εφεξής τα θέματα της α) χορήγησης, β) ανάκλησης, γ) αφαίρεσης αδειών ιδρύσεως και λειτουργίας και δ) σφράγισης των καταστημάτων, στον δε Δήμαρχο ή Πρόεδρο της κοινότητας ανατέθηκε μόνο ή έκδοση αποφάσεως για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των άνω καταστημάτων, στην οποία, εάν αυτός δεν προβεί, μολονότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, θεωρείται ότι παραβαίνει το καθήκον της υπηρεσίας.
Έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 39 παράγραφος 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της δικαστικής αποφάσεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγον αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσης του περί της συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν. Εξάλλου, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (η οποία μπορεί γα αναφέρεται και σε άλλη διάταξη νόμου που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως - Ολ. ΑΠ 3/1998) υπάρχει όταν ο δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχτηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε, περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχ. Ε' λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Αιγαίου, που δίκασε κατ' έφεση, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων, που κατ' είδος προσδιορίζονται σ' αυτήν, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος, ως δήμαρχος ..., καίτοι του είχαν αποσταλεί από το AT ... τα σχετικά έγγραφα που αφορούσαν σε παραβάσεις των εξής καταστημάτων α) καφέ μπαρ "...", β) καφέ μπαρ "...", γ) καφέ μπαρ "...", δ) καφέ μπαρ "..." και ε) καφέ μπαρ "...", ήτοι παραβάσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος και με τα οποία εκαλείτο λόγω αρμοδιότητος να προβεί βάσει του νόμου στη σφράγιση των καταστημάτων αυτών, εκείνος δεν το έπραξε αυτό, προκειμένου να μη δημιουργήσει οικονομικό πρόβλημα στους καταστηματάρχες, οι οποίοι βέβαια συνέχιζαν να έχουν παράνομα οφέλη από τη μη σύννομη λειτουργία των ως άνω καταστημάτων. Σημειώνεται ότι το AT ... είχε υπομνήσει επανειλημμένως στον κατηγορούμενο δήμαρχο την παραπάνω υποχρέωσή του, πλην όμως ο τελευταίος εσκεμμένα παρέλειπε να εκτελέσει τη σφράγιση των εν λόγω καταστημάτων και για το λόγο αυτό πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της παράβασης καθήκοντος κατ' εξακολούθηση και να του αναγνωριστεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παράγραφος 2ε ΠΚ". Ακολούθως, το Εφετείο κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο της προαναφερόμενης πράξεως και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως τριών μηνών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική προς 5,40 ευρώ ημερησίως. Με τις παραδοχές του αυτές, το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόσον δεν αναφέρονται σε αυτό με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά για τον σχηματισμό της κρίσης του περί της συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος αυτού και τις σκέψεις, με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφάρμοσε. Ειδικότερα: 1) δεν καθορίζεται στο σκεπτικό ούτε στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης από πού απέρρεε το καθήκον του αναιρεσείοντος για τη σφράγιση των άνω καταστημάτων, δοθέντος, όπως προεκτέθηκε, ότι στον Δήμαρχο ανατέθηκε κατά το νόμο μόνον η έκδοση απόφασης για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των καταστημάτων, 2) δεν εκτίθεται το περιεχόμενο των άνω διαβιβασθέντων προς αυτόν από το AT ... εγγράφων, από τα οποία να προκύπτει η υποχρέωση του αναιρεσείοντος να σφραγίσει τα άνω καταστήματα και 3) δεν αναφέρεται το είδος των παραβάσεων των εν λόγω καταστημάτων (θόρυβοι, καθαριότητα, κλπ). Εξαιτίας των άνω ελλείψεων, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν διέλαβε την απαιτούμενη από την άνω διάταξη του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και παραβίασε εκ πλαγίου την διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παράγραφος 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ προβαλλόμενοι λόγοι της αναίρεσης, περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, είναι βάσιμοι, ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση σε νέα συζήτηση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 27/ 2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αιγαίου. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Απριλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 27 Μαΐου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ