Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

Σύνδεσμος απόφασης



Court decision number 1522 / 2010    (ΣΤ, Penal Cases)

Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Αναίρεση μερική, Ηθική αυτουργία, Ποινής αναστολή, Υπεξαίρεση.




Περίληψη:
Υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Ηθική αυτουργία στην πράξη αυτή. Έννοια όρων για την κακουργηματική υπεξαίρεση λόγω της ιδιότητας του υπαιτίου ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιημένο κινητό πράγμα όπως είναι και το χρήμα να περιήλθε στην κατοχή του λόγω της ιδιότητας του αυτής. Ο εντολοδόχος δεν έχει την κυριότητα επί των χρημάτων τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής. Για την ύπαρξη ηθικής αυτουργίας απαιτείται αντικειμενικώς η πρόκληση από τον ηθικό αυτουργό σε κάποιον άλλο της αποφάσεως να τελέσει ορισμένη πράξη, η οποία συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση ορισμένου εγκλήματος ή τουλάχιστον συνιστά αρχή εκτελέσεως αυτής, υποκειμενικώς δεν απαιτείται δόλος, που αρκεί και ο ενδεχόμενος, εκτός αν για το οικείο έγκλημα απαιτείτε άμεσος ή υπερχειλής δόλος, οπότε αυτός πρέπει να συντρέχει και στο πρόσωπο του ηθικού αυτουργού. Αβάσιμός ο λόγος ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ότι υπάρχει εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Το Δικαστήριο υποχρεούται να ελέγξει, ακόμα και χωρίς αίτημα, τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής της ποινής, εφόσον επέβαλε ποινή φυλακίσεως, μέχρι δύο (2) ετών. Απορρίπτει αίτηση αναιρέσεως για το δεύτερο κατηγορούμενο, αναιρεί και παραπέμπει ως προς τη μη χορήγηση αναστολής, στον πρώτο κατηγορούμενο.




Αριθμός 1522/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο-Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή, Γεώργιο Μπατζαλέξη και Χριστόφορο Κοσμίδη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Απριλίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Τσάγγα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση
των αναιρεσείοντων-κατηγορουμένων : 1) Χ1, κατοίκου ... και 2)Χ2, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Σπυρίδωνα Φυτράκη, για αναίρεση της 2568/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Με πολιτικώς ενάγουσα την "Κ ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε.", που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Λ ως νόμιμο εκκαθαριστή, που εδρεύει στην ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Σιάρκο. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 28 Δεκεμβρίου 2009 αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 78/2010.

Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι κρινόμενες από 28-12-2009 αιτήσεις αναιρέσεως των κατηγορουμένων: α) Χ2, β) Χ1, κατά της υπ' αριθμ. 2.568/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Είναι συναφείς και πρέπει να συνεκδικασθούν.
Κατά τη διάταξη της παρ. 1 εδ. α του άρθρου 375 ΠΚ "Όποιος ιδιοποιείται παρανόμος ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτούνται α) ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε (ξένη) αναφορικά με τον δράστη κυριότητα, όπως αυτή νοείται στο αστικό δίκαιο, β) το ξένο πράγμα να περιήλθε στο δράστη με οποιονδήποτε τρόπο και να ήταν κατά το χρόνο της πράξεως στην κατοχή του, γ) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος και δ) δολία προαίρεση του δράστη, περιλαμβάνουσα τη συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση ή αποδοχή να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεως του στον ιδιοκτήτη. Το προαναφερόμενο έγκλημα προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα: 1) Αν η συνολική αξία του αντικειμένου αυτής υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) ευρώ (τελευταίο εδάφιο της ίδιας ως άνω παραγράφου του άρθρου 375 ΠΚ) όπως τούτο προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α' του ν. 2721/1999 και ισχύει από 3-6-1999 και 2) το αντικείμενο αυτής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω ανάγκης ή λόγω μίας από τις περιοριστικά αναφερόμενες ιδιότητες του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ιδιότητα του εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας (παρ. 2 του αυτού ως άνω άρθρου, όπως αυτή αντικ. με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996 και το εδ. β' αυτής που ορίζει ότι "Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα εβδομήντα τρεις χιλιάδες (73.000) ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση" προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3β'του Ν. 2721/1999. Περαιτέρω, κατά την έννοια της διατάξεως της παρ, 2 του άρθρου 375 ΠΚ, για να έχει ο υπαίτιος της υπεξαιρέσεως την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει να ενεργεί διαχείρηση, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα, την οποία μπορεί να έχε" είτε από το νόμο, είτε από τη σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται και η πραγματική (de facto) άσκηση αυτής. Για να έχουμε δε κακουργηματική υπεξαίρεση λόγω της ιδιότητας του υπαιτίου ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιούμενο από αυτόν πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να περιήλθε στην κατοχή του, λόγω της ιδιότητας του αυτής. Διαχειριστής μπορεί να είναι και ο εντολοδόχος, αν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 719 του ΑΚ προκύπτει ότι, ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή που απέκτησε από την εκτέλεση της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής. Σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ* εξακολούθηση που τελέσθηκε μετά την έναρξη ισχύος του Ν. 2721/1999 για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξεως, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό (άρθρο 98 παρ. 2 του ΠΚ, όπως προστέθηκε στο όρθρο αυτό με το άρ. 14 παρ. 1 εδ. 1 του Ν. 2721/1999). Όταν το έγκλημα της υπεξαίρεσης έχει αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, απαιτείται ο προσδιορισμός της αξίας αυτού, διότι τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση, επί συνδρομής της οποίας προβλέπεται μεγαλύτερη ποινή. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρ. 46 παρ. 1 εδ. α' του ΠΚ, κατά την οποία "με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται επίσης: α) όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε", προκύπτει ότι για την ύπαρξη αξιόποινης ηθικής αυτουργίας απαιτείται, αντικειμενικώς, η πρόκληση από τον ηθικό αυτουργό σε κάποιον άλλον της αποφάσεως να τελέσει ορισμένη πράξη, η οποία συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση ορισμένου εγκλήματος ή τουλάχιστον συνιστά αρχή εκτελέσεως αυτής, την οποία και τέλεσε. Η πρόκληση της αποφάσεως αυτής μπορεί να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο, όπως, με συμβουλές, απειλή ή με εκμετάλλευση οποιασδήποτε πλάνης, πραγματικής ή νομικής ή περί τα παραγωγικά της βουλήσεως αίτια ή με τη διέγερση μίσους κατά του θύματος, με πειθώ ή φορτικότητα ή με την επιβολή ή την επιρροή προσώπου, λόγω της ιδιότητας και της θέσεώς του ή και της σχέσεώς του με το φυσικό αυτουργό. Υποκειμενικώς δε απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται στη συνείδηση του ηθικού αυτουργού, ότι παράγει σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει άδικη πράξη και στη συνείδηση της ορισμένης πράξεως στην οποία παρακινεί το φυσικό αυτουργό, χωρίς να είναι αναγκαίος ο καθορισμός της πράξεως αυτής μέχρι λεπτομερειών, αρκεί δε και ενδεχόμενος, εκτός αν για την υποκειμενική θεμελίωση του οικείου εγκλήματος απαιτείται άμεσος ή υπερχειλής δόλος, οπότε ο δόλος αυτός πρέπει να συντρέχει και στο πρόσωπο του ηθικού αυτουργού. Εξ άλλου, στην περίπτωση της ηθικής αυτουργίας, για να έχει η καταδικαστική απόφαση την απαιτούμενη από τα 93 παρ, 3 του Συντ. και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, πρέπει να αναφέρονται σ' αυτήν ο τρόπος και τα μέσα, με τα οποία ο ηθικός αυτουργός προκάλεσε στο φυσικό αυτουργό την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε, κα-θώς και τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία το δικαστήριο συνήγαγε ότι ο ηθικός αυτουργός παρήγαγε με τον τρόπο και τα μέσα αυτά στο φυσικό αυτουργό την απόφαση, να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε. Ειδικώς, για το δόλο που απαιτείται για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως της ηθικής αυτουργίας, όταν για την τέλεση του οικείου εγκλήματος αρκεί και ενδεχόμενος, δεν απαιτείται ιδιαίτερη αιτιολογία, γιατί ο δόλος αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος τετελεσμένου ή σε απόπειρα, στο οποίο παρακινεί ο ηθικός αυτουργός από το φυσικό αυτουργό και εξυπακούεται ότι υπάρχει στην πραγμάτωση των περιστατικών αυτών. Επίσης, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚποινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κλπ.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε' ΚποινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη 2568/2009 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, οι αναιρεσείοντες κηρύχθηκαν ένοχοι κατά πλειοψηφία, ο μεν πρώτος υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με το ελαφρυντικό του πρότερου έντιμου βίου, ο δε δεύτερος (Χ1 της ηθικής αυτουργίας στην πράξη του πρώτου, με το ελαφρυντικό της, μετά την πράξη του, καλής συμπεριφοράς και τους επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως δέκαπέντε (15) μηνών σε καθένα η εκτέλεση της οποίας (και για τους δύο), μετετράπη σε χρηματική και ορίστηκε για κάθε ημέρα φυλακίσεως προς τέσσερα και σαράντα λεπτά (4,40) ευρώ. Όπως προκύπτει από το σκεπτικό, σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δίκασαν Πενταμελές Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, κατά λέξη τα εξής: "(κατά την πλειοψηφούσα γνώμη του Προέδρου και των Εφετών ... και ...) ότι ο πρώτος των κατηγορουμένων, τυπικά και ουσιαστικά διαχειριστής και εντολοδόχος της εταιρείας "Κ και Σία Ε.Ε." επώλησε, στο όνομα της εταιρείας (η οποία είχε ήδη κατασκευάσει μέχρι τα επιχρίσματα, πολυόροφη οικοδομή, στη οδό ..., στην ...) διαμερίσματα στους Ζ1, ... και Ζ2 και Ζ4 και Ζ3, εισπράττοντας συνολικό τίμημα 43568000 δραχμών. Τμήμα του ποσού αυτού, εκ 12560000 δραχμών κατέβαλε ο κατηγορούμενος αυτός για την πληρωμή ημερομισθίων του προσωπικού και κατασκευαστικών υλικών. Το εναπομείναν όμως υπόλοιπο ποσό των 31008000 δραχμών δεν το απέδωσε στο ταμείο της εταιρείας, αλλά καθ'υπόδειξη και προτροπή του πατρός του (δευτέρου κατηγορουμένου) το ιδιοποιήθηκε παράνομα, μαζί με τον τελευταίο. Ο ισχυρισμός των κατηγορουμένων ότι διαχειριστής και εντολοδόχος δεν ήταν ο πρώτος εξ αυτών, αλλά ο ετερρόρυθμος εταίρος, ήδη μηνυτής, Λ, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι όπως κατατέθηκε, ο πρώτος κατηγορούμενος είχε ενεργό συμμετοχή στην επίβλεψη της αναγερθείσης οικοδομής, αλλά και αποκλειστικά συναλλάχθηκε με τους προαναφερθέντες αγοραστές, από τους οποίους και εισέπραξε τα τιμήματα των πωλήσεων. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι ο δεύτερος κατηγορούμενος, για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα για την ως άνω πράξη του συμπεριφέρθηκε καλά και ως εκ τούτου πρέπει να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2α ΠΚ. Το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2α ΠΚ κρίνεται ότι (όπως και πρωτοδίκως) πρέπει να αναγνωρισθεί στο πρώτο κατηγορούμενο, ενώ το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2ε ΠΚ ως προς τον ίδιο πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμο, κατ'ουσία".
Στη συνέχεια, το άνω Δικαστήριο κήρυξε ένοχους τους κατηγορούμενους των άνω αξιοποίνων πράξεων, αναγνωρίζοντας σε καθένα από αυτούς τα προαναφερόμενα ελαφρυντικά και ειδικότερα, του ότι: "α) πρώτος (1ος) κατηγορούμενος Χ2 στην ... την 23η Ιανουαρίου 1998 διαχειριστής τυγχάνων της εδρεύουσας εις την ... ετερορρύθμου εταιρίας "Κ ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε." νομίμως συσταθείσας δυνάμει του από 12ης Ιουλίου 1996 καταστατικού αυτής καταχωρηθέντος νομίμως εις τα οικεία βιβλία του Πρωτοδικείου Αθηνών με αυξ. Αριθμό 9493 την 25η Ιουλίου 1996 με αντικείμενο εμπορίας την κατασκευή πολυωρόφων οικοδομών με το σύστημα της αντιπαροχής, παρανόμως ιδιοποιήθηκε ξένα εν όλω κινητά πράγματα οπωσδήποτε περιελθόντα εις την κατοχή του καθ' οιονδήποτε τρόπο το δε αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας εμπιστευθέν εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητος αυτού ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ήτοι, ως εντολοδόχος, εκπρόσωπος και διαχειριστής τυγχάνων της ως άνω ετερορρύθμου εταιρίας "Κ ΚΑΙ ΣΙΑ" Ε.Ε., εις τον οποίο ενεπιστεύθη την περιουσία της δυνάμει του από 12ης Ιουλίου 1996 καταστατικού αυτής, λαβών ως τίμημα πωλήσεως διαμερισμάτων της ανεγειρόμενης υπ' αυτής πολυορόφου οικοδομής της οδού ...της ..., επί οικοπέδου συνιδιοκτησίας Ζ5 και Ζ6, το ποσό των 13.000.000 δραχμών από τον αγοραστή Ζ1, το ποσό των 20.568.000 από τους αγοραστές ... και Ζ2 και το ποσό των 10000000 δραχμών από τους Ζ4 και Ζ3 και συνολικώς το ποσό των 43.568.000 δραχμών, μέρος αυτού, ποσού 12.560.000 δραχμών κατέβαλε για την πληρωμή ημερομισθίων του εργατοτεχνικού προσωπικού (οικοδομών κτιστών, κατασκευαστών θυρών, παραθύρων, ειδών υγιεινής πλακιδίων κ.λ.π) της ανεγειρόμενης πολυωρόφου οικοδομής και το υπόλοιπο συνολικό ποσό των τριάντα ενός εκατομμυρίων οκτώ χιλιάδων δραχμών (31.008.000) ή το ισάξιο ποσό των 90.999 ευρώ το οποίο είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, δεν το κατέβαλε εις το ταμείο της ως άνω διαχειζόμενης υπ' αυτού ετερορρύθμου εταιρείας "Κ ΚΑΙ ΣΙΑ" Ε.Ε. αλλά το ιδιοποιήθηκε παρανόμως, ενσωματώνων αυτό εις την ιδία αυτού ατομική περιουσία προς ικανοποίηση προσωπικών αυτού αναγκών και οικονομικών αναγκών του δευτέρου (2ου) κατηγορουμένου πατρός του, Χ1, παρά τις επανειλημμένες προς αυτόν οχλήσεις της ως άνω ετερορρύθμου εταιρίας και του ετερορρύθμου εταίρου εγκαλούντος Λ ο οποίος συνεισέφερε εις αυτή το συνολικό ποσό των 22.009.228 δραχμών προς εκπλήρωση του εταιρικού σκοπού αυτής, και β) ο δεύτερος (2ος) κατηγορούμενος Χ1, στην ... την 23η Ιανουαρίου 1998 εκ προθέσεως προκάλεσε σε άλλον την απόφαση προς εκτέλεση της υπό τούτου διαπραχθείσης αδίκου πράξεως, ήτοι εκ προθέσεως δια συμβουλών και παραινέσεων μετά πειθούς και φορτικότητας επροκάλεσε εις τον πρώτο (1°) κατηγορούμενο (υιόν του), Χ2, την απόφαση προς εκτέλεση της ως άνω υπό στοιχείο ΑΛΦΑ (α) περιγραφόμενης αδίκου πράξεως της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας εμπιστευθέντος εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητος αυτού ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας.
Το Δικαστήριο δέχεται ότι: Ο 1ος κατηγορούμενος Χ2 μέχρι το χρόνο που έγινε η πράξη, έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (άρθρο 84 παρ. 2α Π.Κ.) Ο 2ος κατηγορούμενος Χ1 συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα, μετά την πράξη του." Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων για τα οποία καταδικάστηκε κάθε αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 18 εδ.β', 26 παρ.1α, 27 παρ.1, 83, 84 παρ.2α και ε', 375 παρ.2α ΠΚ τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της αποφάσεως 2568 του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, απολογίες κατηγορουμένων), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Και συγκεκριμένα έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο της ουσίας και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας :1)... 2)... και 3)..., καθώς και την ανωμοτί κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντος, Λ.
Σύμφωνα με τα άνω λεχθέντα, το Δικαστήριο της ουσίας προκειμένου να καταλήξει στην καταδικαστική κρίση του, οδηγήθηκε στις προαναφερόμενες παραδοχές, που αποτελούν την απαιτούμενη από τις πιο πάνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Συγκεκριμένα, κατά τρόπο σαφή και πλήρη, αναφέρονται όλα τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων για τα οποία αυτοί καταδικάστηκαν οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε, χωρίς να εμφιλοχωρήσουν ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού και διατακτικού, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν, οι επιμέρους αντίθετες αιτιάσεις κάθε αναιρεσείοντος και συγκεκριμένα, ότι: 1) η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, απαιτουμένης από το άρθρο 93 § 3 του Συντάγματος σε συνδυασμό με τα άρθρα 510 § 1 εδ. δ' και 139 ΚΠΔ, καθώς και από το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ. Ειδικότερα, η αναιρεσιβαλλόμενη: α) έκρινε ένοχο τον πρώτο από αυτούς της πράξης της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας εμπιστευθέντος εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητος αυτού ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, χωρίς να διαλάβει στο αιτιολογικό της, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο και χωρίς αντιφάσεις, όλα τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, τις αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτά, καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήχθησαν τα αποδειχθέντα γεγονότα στην εφαρμοσθείσα διάταξη του ουσιαστικού ποινικού δικαίου. Και β) η ίδια απόφαση δεν διαλαμβάνει την απαιτούμενη αιτιολογία, εφόσον δεν αναφέρονται σ' αυτή, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, οι συγκεκριμένες ενέργειες του δεύτερου από αυτούς, που κατέτειναν στον επηρεασμό της βούλησης του πρώτου κατηγορουμένου, πότε εκδηλώθηκαν αυτές οι ενέργειες, ποιος ήταν ο τρόπος και ποια μέσα χρησιμοποίησε ο δεύτερος για να προκαλέσει και να επιβάλει στον πρώτο τη βούληση ιδιοποίησης, ποια ήταν η αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στις ενέργειες του δεύτερου κατ/νου και την απόφαση του πρώτου για τη διάπραξη της αποδιδόμενης πράξης. Αβάσιμα όμως, διότι κατά τα προαναφερόμενα, η προσβαλλόμενη απόφαση έχει όλα τα πιο πάνω στοιχεία. 2)Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απέρριψε αναιτιολόγητα τους αυτοτελείς ισχυρισμούς του πρώτου από αυτούς για παντελή έλλειψη δόλου, και συγκεκριμένα, διότι: α) Το χρηματικό ποσό που φέρεται να εισέπραξε για λογαριασμό της εταιρείας "Κ & Σία Ε.Ε.", τμηματικά, κατά το χρονικό διάστημα από 20-4-1996 έως 20-3-1997, το διέθεσε στο σύνολο του για τις ανάγκες της εταιρείας, και συγκεκριμένα για την ανέγερση της επί της οδού ... οικοδομής και β) Η ανάληψη των χρημάτων από το ταμείο της εταιρείας γινόταν εν γνώσει και με τη συναίνεση του συνεταίρου του / μηνυτή Λ, ο οποίος τηρούσε τα βιβλία της εταιρείας και καταχωρούσε όλες τις εταιρικές συναλλαγές. Αβάσιμα όμως, διότι για τα θέματα αυτά, υπαγόμενα στην ανέλεγκτη κρίση του δικάσαντος Εφετείου, το οποίο απάντησε περί αυτήν με αιτιολογία πλήρη και σαφή. Και 3) ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι αναιρετέα, κατά τη διάταξη του άρθρου 510 § 1 εδ. ε' ΚΠΔ, επειδή ερμήνευσε εσφαλμένα τη διάταξη του άρθρου 375 §2α ΠΚ, και έκρινε τον πρώτο από αυτούς ένοχο της πράξης της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας εμπιστευθέντος εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητος αυτού ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, απορρίπτοντας αναιτιολόγητα τον αυτοτελή ισχυρισμό του ότι η συμμετοχή του στην εταιρεία "Κ & Σία Ε.Ε." ήταν τυπική και εικονική, χωρίς καμιά ανάμιξη στη διαχείριση των υποθέσεων της, δηλ. χωρίς εξουσία αντιπροσωπεύσεως και δυνατότητα αναπτύξεως πρωτοβουλίας. Αβάσιμα όμως και με την αιτίαση αυτή, διότι τα παραπάνω περί τυπικής συμμετοχής του στην επίδικη εταιρία, χωρίς εξουσία αντιπροσωπεύσεως είναι θέμα ουσίας και δεν αποτελεί αυτοτελή ισχυρισμό, ως τέτοιο δε θέμα εκφεύγει του προκείμενου αναιρετικού ελέγχου.
Επομένως, και για τους δύο (2) αναιρεσείοντες, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι κατά τα άνω πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά, με τους πιο πάνω λόγους αναιρέσεως, πλήττεται απαραδέκτως η άνω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών.
Κατόπιν αυτών, εφόσον για το δεύτερο αναιρεσείοντα, Χ1, δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση στο σύνολο της και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων αυτός στα δικαστικά έξοδα (ΚΠΔ 583 παρ.1), καθώς και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος (ΚΠολΔ 176, 183).
Περαιτέρω, ως προς τον πρώτο αναιρεσείοντα, κατά το άρθρο 99 παρ. 1 του ΠΚ, αν κάποιος που δεν έχει καταδικαστεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλεια σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανώτερη των έξι μηνών, με μια μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικώς το ανωτέρω όριο, καταδικαστεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δυο έτη, το δικαστήριο με την απόφαση του, διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει, με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατηγορούμενο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων.
Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, το δικαστήριο υποχρεούται να ελέγξει, ακόμα και χωρίς αίτημα, τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του. Στην προκείμενη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του, όπως από αυτήν προκύπτει, επέβαλε στον πρώτο αναιρεσείοντα, στερητική της ελευθερίας ποινή δεκαπέντε (15) μηνών και ακολούθως, προέβη στη μετατροπή της σε χρηματική προς τέσσερα και σαράντα λεπτά (4,40) ευρώ, για κάθε ημέρα φυλάκισης, διέλαβε δε την εξής αιτιολογία ως προς τη μη αναστολή της στερητικής της ελευθερίας ποινής: "επειδή, από την έρευνα του χαρακτήρα του κατηγορουμένου, που κηρύχθηκε ένοχος και τις άλλες περιστάσεις, το Δικαστήριο κρίνει ότι η χρηματική ποινή αρκεί για να τον αποτρέψει από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων (άρθρο 82 Π. Κ. όπως τελικώς αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Νόμου 1419/1984). Συντρέχει επομένως νόμιμη περίπτωση να μετατραπεί η παραπάνω ποινή σε χρηματική. Αν ληφθούν υπόψη για τον προσδιορισμό του ποσού και οι οικονομικοί όροι του κατηγορούμενου, που κηρύχθηκε ένοχος, πρέπει κάθε ημέρα φυλάκισης να υπολογισθεί προς 4,40 ευρώ." Με βάση δε τα ως άνω μνημονευόμενα στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως στοιχεία, το Δικαστήριο της ουσίας έκρινε ότι η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε στον άνω κατηγορούμενο, είναι απολύτως αναγκαία για να τον αποτρέψει από την τέλεση νέων αξιοποίνων πράξεων.
Όμως η άνω αιτιολογία δεν είναι η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αφού, όπως και σ'αυτήν αναφέρεται, δεν έγινε έρευνα προς διακρίβωση των αναγκαίων για τη χορήγηση ή μη της αναστολής στοιχείων ώστε να προκύψουν τα προς θεμελίωση της απορριπτικής κρίσης τυχόν αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά.
Συνεπώς, βάσιμος είναι ο σχετικός τρίτος λόγος αναίρεσης (άρθρο 510 παρ.1 Δ ΚΠΔ) του πρώτου αναιρεσείοντος, Χ2, σύμφωνα με τον οποίο, "αν και συνέτρεχε η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 99 παρ.1 ΠΚ, αφού αυτός καταδικάστηκε σε φυλάκιση δεκαπέντε (15) μηνών και είχε λευκό ποινικό μητρώο, προϋπόθεση την οποία γνώριζε το Δικαστήριο, άλλως ήταν υποχρεωμένο να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως, παρ'όλα αυτά μετέτρεψε την επιβληθείσα σε αυτόν ποινή, χωρίς να αναστείλει την εκτέλεσή της και για το λόγο αυτό η αναιρεσιβαλλόμενη ως προς αυτόν κατά τούτο πρέπει να αναιρεθεί", όπως ακριβώς με την αίτησή του διατείνεται. Κατόπιν αυτών, πρέπει, κατά παραδοχή του, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που αφορά την περί μετατροπής της ποινής του άνω αναιρεσείοντος διάταξή της και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος αυτό στο ίδιο δικαστήριο συγκροτηθησόμενο, αν είναι εφικτό, από τους ίδιους δικαστές που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Α) Απορρίπτει την από 28 Δεκεμβρίου 2009 (υπ'αριθμ.πρωτ.9453/29-12-2009 ενώπιον του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου) αίτηση του Χ1, για αναίρεση της με αριθμό 2568/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα αυτόν στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ, καθώς και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος, την οποία ορίζει σε πεντακόσια (500) ευρώ. Και
Β)Αναιρεί την αυτή απόφαση ως τον αναιρεσείοντα Χ2, κατά το μέρος που αφορά την περί μετατροπής της ποινής του αναιρεσείοντος αυτού διάταξή της. Και
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το μέρος αυτό στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτηθησόμενο, αν είναι εφικτό, από τους ίδιους δικαστές που δίκασαν προηγουμένως. Και
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Ιουνίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Σεπτεμβρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ