Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

Σύνδεσμος απόφασης



Court decision number 2423 / 2009    (ΣΤ, Penal Cases)

Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Βιασμός, Ακροάσεως έλλειψη, Πρόσθετοι λόγοι.




Περίληψη:
Βιασμός. Έννοια. Στοιχεία υποκειμενικής και αντικειμενικής υποστάσεως. Απόπειρα - Έννοια. Πότε υφίσταται επί βιασμού (ΑΠ 2691/2008, ΑΠ 57/2007, ΑΠ 1323/2006). Αιτιολογία. Πότε ειδική και εμπεριστατωμένη για την κατηγορία και ως προς τα αποδεικτικά μέσα (ΑΠ 2129/2009). Έλλειψη ακροάσεως. Πότε συντρέχει. Απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατ' άρθρο 171 παρ. 1 δ ΚΠΔ που ιδρύει τον λόγο αναιρέσεως του άρθρου 510 παρ. 1 Α' ΚΠΔ (ΑΠ 401/2009, ΑΠ 327/2006). Έλλειψη ακροάσεως. Πότε υπάρχει. Συνέπεια (ΑΠ 74/2009). Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εκ πλαγίου παράβαση. Πότε υφίστανται (ΑΠ 2129/ 2009). Πότε υπάρχει ακυρότητα κατ' άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠΔ σε σχέση με το αίτημα αναστολής της ποινής κατ' άρθρο 100 ΠΚ (ΑΠ 2405/2002). Αβάσιμοι οι λόγοι αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και εκείνου των προσθέτων λόγων.




Αριθμός 2423/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Παναγιώτη Ρουμπή, Γεώργιο Μπατζαλέξη - Εισηγητή και Χριστόφορο Κοσμίδη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Κολιοκώστα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Παπαναστασόπουλο, περί αναιρέσεως της 16, 17, 18, 19/2009 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Πατρών. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, κατοίκου ..., που δεν παραστάθηκε.

Το Μικτό Ορκωτό Εφετείου Πατρών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Μαρτίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως καθώς και στο από 15 Ιουλίου 2009 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 503/2009.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ` του ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 Α' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η άσκηση των προσηκόντων στον κατηγορούμενο δικαιωμάτων αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες υφίσταται από το νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει οίκοθεν εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη σχετική αίτηση του κατηγορουμένου. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β` ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως είναι και η κατά το άρθρο 170 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα έλλειψη ακροάσεως, η οποία επιφέρει ακυρότητα της διαδικασίας. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται στην περίπτωση κατά την οποία ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ή ο Εισαγγελέας ζήτησε να ασκήσει δικαίωμα το οποίο ρητώς του παρέχει ο νόμος και το Δικαστήριο αρνήθηκε σε οποιονδήποτε από αυτούς να το ασκήσει ή παρέλειψε ν` αποφανθεί σε σχετική αίτησή τους.
Στην κρινόμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης, τα οποία παραδεκτά επισκοπούνται από τον Άρειο Πάγο, οι συνήγοροι του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου, μετά την εξέταση των μαρτύρων και την ανάγνωση των εγγράφων υπέβαλαν στο Δικαστήριο το ακόλουθο αίτημα: "Αιτείται όπως με επιμέλεια του Εισαγγελέα της έδρας, ειδοποιηθεί το Νοσοκομείο Αγρινίου προκειμένου να στείλει στο Δικαστήριο με FAX βεβαίωση που να προκύπτει ποιος γιατρός και ποια ώρα εξέτασε την 20-3-2003 την Ψ, και τι είναι καταγεγραμμένο στο βιβλίο ασθενών των εξωτερικών ιατρείων του εν λόγω Νοσοκομείου, καθώς και το φύλλο νοσηλείας και το ιστορικό της ασθενούς. Και τούτο προκειμένου να προκύψει αν πραγματικά έχουν διαπιστωθεί από ιατρό του Νοσοκομείου οι αναφερόμενες στο από 20-3-2003 και άνευ αριθμού πρωτοκόλλου κείμενο με τίτλο -ιατροδικαστική έκθεση- κακώσεις ή τούτο είναι προϊόν αξιόποινης πράξης (νόθευση, πλαστογραφία κ.λπ.). Στην συνέχεια μετά από πρόταση του Εισαγγελέα το Δικαστήριο διέκοψε την συνεδρίαση, προκειμένου να παρασχεθεί ο χρόνος προς διενέργεια από τον Εισαγγελέα των όσων κατά τα άνω ζήτησε ο κατηγορούμενος μέσω των πληρεξουσίων δικηγόρων του. Επαναληφθείσης της συνεδριάσεως ο Εισαγγελέας κατέθεσε στο Δικαστήριο τα .../20-3-2003 και .../20-3-2003 έγγραφα της Υποδ/νσης Ασφαλείας ... προς τον ιατρό ... και το Α.Τ. ..., αντίστοιχα, δήλωσε δε προς το Δικαστήριο ότι το Νοσοκομείο και ο ιατρός με τον οποίο επικοινώνησε του είπε ότι δεν μπορεί να βρει άλλα έγγραφα να αποστείλει. Επακολούθησε η ανάγνωση των εγγράφων, επί του περιεχομένου των οποίων δεν έγιναν παρατηρήσεις από τους συνηγόρους του κατηγορουμένου, όπως είχαν δικαίωμα κατά το άρθρο 358 ΚΠΔ, χωρίς να υφίσταται και υποχρέωση του Προέδρου να τους δώσει χωρίς να το ζητήσουν τον λόγο προς τούτο. Οι συνήγοροι επίσης του κατηγορουμένου, εφόσον δεν ήταν ικανοποιημένος ο εντολέας τους από την απάντηση που δόθηκε στο αίτημά του και θεωρούσε ότι αυτό ουσιαστικά έμεινε αναπάντητο και δεν ικανοποιήθηκε, όπως ισχυρίζεται με την αναίρεση, δεν υπέβαλαν, κατ άρθρο 352 παρ. 3 ΚΠΔ, αίτημα αναβολής της δίκης για περισσότερες αποδείξεις, προκειμένου, με άνεση χρόνου, την οποία δεν παρείχε η μικρή διακοπή της συζητήσεως, να διενεργηθεί πλέον επισταμένη έρευνα στο αρχείο του Νοσοκομείου, όπου εξετάσθηκε η παθούσα, και να δοθεί εγγράφως από την αρμοδία Υπηρεσία του Νοσοκομείου απάντηση στα ερωτήματα που έθετε ο κατηγορούμενος. Εφόσον το Δικαστήριο έκρινε ανέλεγκτα ότι δεν χρειαζόταν περαιτέρω έρευνα επί του αιτήματος, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών, συνεχίσθηκε η διαδικασία με την απολογία του κατηγορουμένου. Κατ ακολουθία των ανωτέρω το Δικαστήριο απάντησε στο ανωτέρω αίτημα του κατηγορουμένου, που υποβλήθηκε κατ ενάσκηση του δικαιώματος υπεράσπισής του και το ικανοποίησε, ουδόλως δε παραβιάσθηκαν οι ανωτέρω διατάξεις, που ρυθμίζουν τα της ενασκήσεως του.
Συνεπώς ο πρώτος λόγος του κυρίου δικογράφου της αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλονται οι αιτιάσεις της απόλυτης ακυρότητας στο ακροατήριο (171 παρ, 1 δ'ΚΠΔ) και της ελλείψεως ακροάσεως του κατηγορουμένου (170 παρ. 2 ΚΠΔ) και στηρίζεται στο άρθρο 510 παρ. 1 Α' και Β' ΚΠΔ τυγχάνει αβάσιμος και απορριπτέος.
ΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 ΠΚ (όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του από το άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 3500/2006), προκύπτει, ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος του βιασμού απαιτούνται: α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου, σε ακούσια εξώγαμη συνουσία ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως που συντρέχει, όταν το πρόσωπο, χωρίς τη θέλησή του υποβάλλεται σε εξώγαμη συνουσία ή επιχείρηση ή ανοχή ασελγούς πράξεως, β) ο εξαναγκασμός του προσώπου αυτού να γίνεται με απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου ή με σωματική βία που είναι φυσική δύναμη, η οποία δεν μπορεί να αποκρουσθεί και που αναγκάζει έτσι κάποιον να υποστεί χωρίς τη θέλησή του ή να επιχειρήσει ασελγή πράξη. Ο εξαναγκασμός μπορεί να γίνει και με τους δύο τρόπους, δηλαδή της απειλής και της σωματικής βίας. Ως ασελγής πράξη νοείται η αντικειμενικώς προσβάλλουσα το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθυνομένη στην ικανοποίηση ή τη διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας και διακρίνεται από τη συνουσία που είναι η συνένωση των γεννητικών μορίων. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος που συνίσταται στη βούληση του δράστη όπως με σωματική βία ή με απειλή ή και με τις δύο μαζί, εξαναγκάζει άλλον σε εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως που περιλαμβάνει τη γνώση ότι ο άλλος δεν συναινεί στην συνουσία ή σε ασελγή πράξη. Περαιτέρω από το συνδυασμό της προαναφερθείσης διατάξεως με εκείνη του άρθρου 42 παρ. 1 ΠΚ, η οποία, οριοθετώντας την έννοια της απόπειρας του εγκλήματος, ορίζει ότι όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (παρ. 83 ΠΚ), προκύπτει ότι, αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος του βιασμού αποτελεί ή έναρξη της σωματικής βίας ή της απειλής αμέσου και σπουδαίου κινδύνου με σκοπό να εξαναγκασθεί κάποιο πρόσωπο σε εξώγαμη συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξεως, η οποία τελικώς δεν πραγματώνεται από περιστατικά τυχαία και ανεξάρτητα από τη θέληση του δράστη. Για να υπάρξει απόπειρα πρέπει να μη έχει πραγματωθεί ένα τουλάχιστον από τα ανωτέρω στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος. Εξ' άλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ` αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Όσον αφορά το δόλο, που απαιτείται κατά το άρθρο 26 παρ. 1 του Π.Κ. για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και συνίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως, δεν υπάρχει ανάγκη, κατά τούτο, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στην παραγωγή των περιστατικών και προκύπτει απ` αυτή, όταν μάλιστα ο νόμος στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την ύπαρξη του δόλου, είτε αμέσου είτε ως ενδεχομένου. Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης συντρέχει, όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, υπάρχουν ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.
Στην κρινόμενη περίπτωση με την προσβαλλομένη απόφαση, μετά από εκτίμηση των κατ είδος αναφερομένων αποδεικτικών μέσων έγιναν ανελέγκτως δεκτά τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Από την χωρίς όρκο εξέταση της πολιτικώς ενάγουσας, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, από όλα τα έγγραφα της δικογραφίας και όσα προσκόμισαν οι διάδικοι και αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο και την απολογία του κατηγορουμένου αποδείχθηκαν τα εξής: Ο κατηγορούμενος ήταν γνωστός στην οικογένεια της πολιτικώς ενάγουσας, όπως και στην ίδια, ήδη από το έτος 1986, οπότε είχε συνάψει ερωτικές σχέσεις με τη θεία της (αδελφή του πατέρα της) ΑΑ, με την οποία συζούσε σε ελεύθερη συμβίωση, και επισκέπτονταν συχνά την πατρική της οικογένεια στο χωριό ..., αρκετές δε φορές είχαν επισκεφθεί και φιλοξενηθεί και στο σπίτι της πολιτικώς ενάγουσας, που βρίσκεται στον πρώτο όροφο οικοδομής στις άκρες του ίδιου χωριού. Το έτος 1996 πέθανε ο πατέρας της πολιτικώς ενάγουσας ... ύστερα από θανάσιμο τραυματισμό του σε τροχαίο ατύχημα, και λίγο μετά τον θάνατο του ο κατηγορούμενος συνήψε ερωτική σχέση και με τη μητέρα της ΒΒ (β' μάρτυρα), ενώ για μερικούς μήνες διατηρούσε παράλληλα τη σχέση του και με τη ΑΑ. Η ερωτική σχέση του κατηγορουμένου με τη μητέρα της πολιτικώς ενάγουσας διάρκεσε μέχρι το έτος 2001, οπότε αυτός επανασυνδέθηκε με την πρώην σύζυγο του ΓΓ, (ως άνω δ' μάρτυρα) με την οποία είχε παντρευτεί το έτος 1982 και απόκτησαν μια κόρη, η έγγαμη συμβίωση τους διασπάστηκε το έτος 1986 ενώ το διαζύγιό τους εκδόθηκε το έτος 1997, από δε το 2001 συζούν εκ νέου στην ... Η μητέρα όμως της πολιτικώς ενάγουσας δεν ήθελε να διακοπεί η σχέση της με τον κατηγορούμενο και γι' αυτό πολλές φορές τον ενοχλούσε τηλεφωνικά ή επισκεπτόταν το πατρικό σπίτι του στο ... και στην οδό ..., διεκδικώντας τον από την πρώην σύζυγό του. Ενόψει της κατάστασης αυτής, ο κατηγορούμενος στις 20-3-2003 και περί ώρα 9.00 π.μ. ήρθε στο ... και αφού πήγε στο σπίτι της ΒΒ, άρχισε να χτυπά επίμονα το κουδούνι της πόρτας του διαμερίσματός της. Του άνοιξε η πολιτικώς ενάγουσα (τότε 16 ετών, αφού γεννήθηκε στις 2-12-1986), την οποία αυτός ρώτησε αμέσως πού είναι η μητέρα της, όταν δε εκείνη του απάντησε ότι δεν ήξερε πού είναι, ο κατηγορούμενος άρχισε να τη σπρώχνει προς το παιδικό δωμάτιο, χτυπώντας την με τα χέρια του στο πρόσωπο και στην κοιλιακή χώρα, με συνέπεια να της προκαλέσει εκδορές πρόσθιας τραχηλικής χώρας, κοιλιακής χώρας, πρόσθιας επιφάνειας δεξιάς κνήμης, κάκωση παράμεσου δεξιού δακτύλου και θλαστικό τραύμα στοματικής κοιλότητας (βλ. ως άνω ιατροδικαστική έκθεση). Η παθούσα πολιτικώς ενάγουσα προσπάθησε να φωνάξει, αλλά ο κατηγορούμενος, έχοντας αποφασίσει να την βιάσει, πίεζε με το ένα χέρι του το στόμα της για να μη φωνάξει, της έβγαλε τα ρούχα (παντελόνι, κάλτσες, καλσόν και εσώρουχο) και αφού γυμνώθηκε και αυτός από τη μέση και κάτω βγάζοντας το παντελόνι του και το εσώρουχό του, προσπάθησε να έλθει σε συνουσία μαζί της. Δεν ολοκλήρωσε όμως την πράξη του όχι από δική του βούληση αλλά από εμπόδια εξωτερικά, δηλαδή λόγω της σθεναρής αντίστασης της παθούσας, που κρατούσε κλειστά τα πόδια της και αντιστεκόταν, ενώ αυτός, μη μπορώντας να εισαγάγει το πέος του στον κόλπο της παθούσας, αυνανίστηκε και εκσπερμάτισε πάνω της. Η παθούσα κατάφερε να του ξεφύγει, και αφού πήρε ένα μπουφάν και το τύλιξε γύρω από τη μέση της, έτρεξε στον δεύτερο όροφο της οικοδομής, όπου είναι η κατοικία της οικογένειας του αδελφού του πατέρα της ..., και, βρίσκοντας την πόρτα του ξεκλείδωτη, μπήκε μέσα και ζήτησε βοήθεια από τη σύζυγο του ..., αναφέροντας της το επεισόδιο με τον κατηγορούμενο. Η θεία της τής έδωσε ένα παντελόνι και ένα εσώρουχο για να ντυθεί και αμέσως μετά ειδοποίησαν τηλεφωνικά τη μητέρα της, αυτή δε, επέστρεψε αμέσως στο σπίτι από την εργασία της και ειδοποίησαν μαζί την αστυνομία, οι δε αστυνομικοί που πήγαν στο σπίτι τους μετέφεραν την παθούσα και τη μητέρα της πρώτα στο νοσοκομείο ... και εν συνεχεία στο αστυνομικό τμήμα για κατάθεση. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο, κατά πλειοψηφία, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο της πράξεως απόπειρας βιασμού και δη του ότι: "Στο ..., στις 20-3-2003, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει το κακούργημα του βιασμού, επιχείρησε πράξη που περιείχε τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, η δε ενέργεια του αυτή δεν ολοκληρώθηκε από εμπόδια εξωτερικά και όχι από τη δική του βούληση, δηλαδή στον παραπάνω τόπο και χρόνο εισήλθε στην οικία της ΒΒ και αφού η ανήλικη Ψ του άνοιξε την πόρτα, αρχικά την κτύπησε στο πρόσωπο και στην κοιλιά με την παλάμη του χεριού του, εν συνεχεία δε ασκώντας σωματική βία και κρατώντας το στόμα της για να μην φωνάξει, της έβγαλε τα ρούχα (παντελόνι, κάλτσες και εσώρουχο) και αφού κατέβασε και το δικό του παντελόνι καθώς και το εσώρουχο του, επεχείρησε να βάλει το πέος του στο αιδοίο της, το ακούμπησε δε πάνω σε αυτό για να την εξαναγκάσει σε εξώγαμη συνουσία, αλλά δεν κατάφερε να το εισάγει σε αυτό και να ολοκληρώσει την ενέργεια του, γιατί η παθούσα είχε κλειστά τα πόδια και αντιστεκόταν". Από το συνδυασμό του αιτιολογικού με το σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 42 παρ.1 και 336 παρ.1 ΠΚ, τις οποίες διατάξεις ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, και να στερήσει έτσι την απόφασή του νόμιμης βάσεως. Ειδικότερα, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, αναφέρεται ότι, μεταξύ των άλλων αποδεικτικών μέσων που εκτίμησε το Δικαστήριο, περιλαμβάνονται και όλα τα έγγραφα της δικογραφίας που αναγνώσθηκαν. Έγγραφα όμως της δικογραφίας κατέστησαν και το .../20-3-2003 έγγραφο της Υποδ/νσης Ασφαλείας ... προς τον ιατρό ... και το ...20-3-2003 έγγραφο της Υποδ/νσης Ασφαλείας ... προς το Α.Τ. ..., τα οποία εισέφερε στην αποδεικτική διαδικασία ο Εισαγγελέας της έδρας μετά από την διακοπή της δίκης, που έγινε κατόπιν του αναφερθέντος στην προηγούμενη σκέψη αιτήματος των συνηγόρων του κατηγορουμένου, τα οποία και αναγνώσθηκαν από το Δικαστήριο (βλ. φύλλο 6ο β' πλευρά αποφάσεως) Συνεπώς δεν καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του και εκτίμησε και τα έγγραφα αυτά για τον σχηματισμό της κρίσεως επί της κατηγορίας που βάρυνε τον αναιρεσείοντα και συνακόλουθα ο δεύτερος λόγος, κατά το δεύτερο μέρος του, του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Δ' ΚΠΔ τυγχάνει αβάσιμος. Περαιτέρω η αναιρεσειβαλλομένη δέχθηκε, ενόψει των ανωτέρω παραδοχών, συνδρομή όλων των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της πράξεως του βιασμού, σε απόπειρα, όπως αυτά αναλύθηκαν στην ανωτέρω νομική σκέψη, αφού ανελέγκτως έγινε δεκτή, το μεν η άσκηση σωματικής βίας με τον τρόπο που λεπτομερώς αναφέρεται, η οποία κατέτεινε να κάμψει την αντίστασή της για να επιτύχει ο κατηγορούμενος την εξώγαμη συνουσία που είχε αποφασίσει να τελέσει με αυτήν παρά την θέλησή της, αφού φρόντισε, παράλληλα με την άσκηση της σωματικής βίας να της αφαιρέσει τα ρούχα και το εσώρουχο, να βγάλει δε και το δικό του παντελόνι και εσώρουχο, το δε η μη επίτευξη της συνουσίας, λόγω της αντίστασης που πρόβαλε η παθούσα, συνισταμένη στο ότι κρατούσε κλειστά τα πόδια της και δεν επέτρεψε την είσοδο του σε στύση πέους του κατηγορουμένου στο αιδοίο της, ο μετέπειτα δε μετά την μη επίτευξη της συνουσίας αυνανισμός του δράστη και η εκσπερμάτωση επί της παθούσης, που δέχθηκε το Δικαστήριο, δεν επιδρά στην στοιχειοθέτηση της πράξεως του βιασμού σε απόπειρα, η οποία είχε συντελεσθεί ήδη. Οι αιτιάσεις που προβάλλει ο αναιρεσείων με το πρώτο μέρος του ίδιου λόγου αναιρέσεως, υπό την επίφαση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττουν την μη ελεγχόμενη αναιρετικώς αξιολόγηση από το Δικαστήριο της ουσίας των αποδεικτικών μέσων και το αποδεικτικό πόρισμα της προσβαλλομένης αποφάσεως και τυγχάνουν όπως λέχθηκε απαράδεκτες.
Συνεπώς ο ίδιος λόγος του δικογράφου των προσθέτων λόγων, κατά το πρώτο μέρος του, τυγχάνει αβάσιμος. Αβάσιμος επίσης τυγχάνει και ο πρώτος λόγος του δικογράφου των προσθέτων λόγων, με τον οποίο, υπό την αβάσιμη επίκληση της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 28 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (510 παρ, 1 Ε' ΚΠΔ), προβάλλεται ότι, στο πλαίσιο της αρχής της δίκαιης δίκης που θεσπίζει η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, ο Άρειος Πάγος, κατά πλήρη ανατροπή των διατάξεων της Ποινικής Δικονομίας, πρέπει από ακυρωτικό δικαστήριο να μεταβληθεί σε δικαστήριο ουσίας, προκειμένου κάθε υπόθεση να κρίνεται κατ ουσία για τρίτη φορά, στη συνέχεια δε παρατίθενται αιτιάσεις κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, που πλήττουν την εκτίμηση των αποδείξεων και την κατ ουσία κρίση του Μ.Ο.Ε., οι οποίες θα μπορούσαν να αποτελέσουν μόνον λόγους εφέσεως.
ΙΙΙ. Όπως λέχθηκε στην υπό στοιχείο Ι σκέψη, κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, επέρχεται και στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ή ο εισαγγελέας, ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους το αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί επί της σχετικής αιτήσεως. Τέτοιο δικαίωμα είναι και το της αναστολής εκτελέσεως της ποινής, που ρητά παρέχεται στον κατηγορούμενο από το νόμο [άρθρα 99 μέχρι 104 Π.Κ.] και σε περίπτωση υποβολής τέτοιου αιτήματος, το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να απαντήσει, διαφορετικά, υπάρχει έλλειψη ακροάσεως και ιδρύεται λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Β` Κ.Π.Δ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως, το δικαστήριο μετά την επιβολή στον κατηγορούμενο συνολικής ποινής πέντε (5) ετών και την υποβολή από τους συνηγόρους του τελευταίου, αιτήματος κατά λέξη, "... να ανασταλεί η εκτέλεση της παραπάνω ποινής, σύμφωνα με τα άρθρα 99 και 100 του Ποινικού Κώδικα, καθόσον ο κατηγορούμενος δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρα των έξι μηνών και επαφέθηκαν στην κρίση του Διαστηρίου κατά τα λοιπά", απέρριψε με απόφασή του το αίτημα του κατηγορούμενου για αναστολή εκτελέσεως της ποινής ως μη νόμιμο, με την αιτιολογία ότι, αφενός μεν όπως προκύπτει από το ποινικό του μητρώο έχει καταδικασθεί σε ποινές φυλάκισης που υπερβαίνουν τους έξι μήνες, αφετέρου δε διότι αυτός καταδικάσθηκε σε συνολική ποινή φυλακίσεως πέντε (5) ετών (δηλαδή μεγαλύτερη των τριών ετών), και επομένως δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των επικαλούμενων διατάξεων των άρθρων 99 και 100 Π.Κ., δηλαδή μη καταδίκη σε ποινή ανωτέρα των έξι μηνών και επιβολή ποινής φυλακίσεως μέχρι τριών ετών. Με την απόφασή του αυτή, και δη την δεύτερη αιτιολογία, που στηρίζει πλήρως και αυτοτελώς την περί μη νομίμου του αιτήματος κρίση, οπότε είναι αδιάφορη νομικά η πρώτη, το δικαστήριο απάντησε πλήρως και μάλιστα αιτιολογημένα, στον αυτοτελή ισχυρισμό (αίτημα) του κατηγορούμενου για αναστολή της ποινής, κατά τα άρθρα 99 και 100 του Π.Κ. Βέβαια στην απόφαση δεν γίνεται λόγος, για αναστολή της ποινής κατά τη διάταξη του άρθρου 100 Α του Π.Κ., στην οποία προβλέπεται, για όσους έχουν καταδικασθεί σε ποινή φυλακίσεως μεγαλύτερη των τριών και μέχρι πέντε ετών, η "αναστολή της ποινής υπό επιτήρηση", που όμως χορηγείται υπό διαφορετικές προϋποθέσεις, πλέον εκείνων των άρθρων 99 και 100 Π.Κ. και των οποίων πάντως δεν γινόταν επίκληση, ούτε το δικαστήριο υποχρεούταν να απαντήσει σε μη υποβληθέντα ή αόριστο ισχυρισμό. Ούτε μπορεί να θεωρηθεί, ότι με την υποβολή του ισχυρισμού για αναστολή της ποινής, νοείται η αναστολή με την διάταξη του άρθρου 100 Α Π.Κ., αφού μόνο με τη διάταξη αυτή ο ισχυρισμός ήταν νόμιμος, τόσο γιατί γινόταν ρητά επίκληση της διατάξεως του άρθρου 100 και όχι του άρθρου 100 Α του Π.Κ., όσο και γιατί ο θεσμός της απλής, με τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, αναστολής της ποινής, είναι διαφορετικός, του σχετικά νέου θεσμού της αναστολής υπό επιτήρηση. Κατά συνέπεια ο δεύτερος λόγος του κυρίου δικογράφου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση, κατά το πρώτο μέρος του, της υπερβάσεως εξουσίας (510 παρ. 1 Η' ΚΠΔ) και, κατά το δεύτερο μέρος του, της εσφαλμένης εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 100Α ΠΚ (510 παρ. 1 Ε' ΚΠΔ), πρέπει να απορριφθεί, ως ουσιαστικά αβάσιμος.
Μετά ταύτα, ελλείψει ετέρου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 18-3-2009 αίτηση και τους από 15-7-2009 προσθέτους λόγους αυτής του Χ για αναίρεση της με αριθμ. 16,17,18,19/2009 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Πατρών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) €.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2 Δεκεμβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο, στις 10 Δεκεμβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ