Θέμα
Καταγγελία σχέσης εργασίας, Σύμβαση εξαρτημένης εργασίας.
Περίληψη:
Η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 3 εδ. α' του ν. 3198/1955, καθιερώνει τον έγγραφο τύπο, ως συστατικό της καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης από τον εργοδότη. Ο τύπος περιορίζεται στην έγγραφη διατύπωση, χωρίς τυποποιημένο περιεχόμενο, της σαφούς βούλησης του εργοδότη να επιφέρει τη λύση της εργασιακής σύμβασης.
Αριθμός 368/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β1' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Ιανουαρίου 2013, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Α. Σ. του Ι., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Γιαταγαντζίδη.
Της αναιρεσίβλητης: Μ. Β. του Ν., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αναστάσιο Τριαντάφυλλο, που δεν κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-10-2007 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1468/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 96/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 6-6-2011 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 27-12-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.
Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. α' του ν. 3198/1955, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 2556/1997, η καταγγελία της αορίστου χρόνου εργασιακής σύμβασης, που πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού και των άρθρων 1 και 3 του ν. 2112/1920 και 669 ΑΚ, θεωρείται έγκυρη εφόσον γίνει εγγράφως, έχει καταβληθεί η οφειλόμενη αποζημίωση και έχει καταχωρισθεί η απασχόληση του απολυομένου στο τηρούμενο για το ΙΚΑ μισθολόγιο ή έχει ασφαλιστεί ο απολυόμενος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου είναι τυπική δικαιοπραξία, αφού αυτή, με ποινή την ακυρότητα (άρθρο 174 ΑΚ), πρέπει να γίνει εγγράφως, δηλαδή η δήλωση βούλησης του εργοδότη, περί καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης, πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου. Η διάταξη καθιερώνει τον έγγραφο τύπο, ως συστατικό της καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης από τον εργοδότη. Ο τύπος περιορίζεται στην έγγραφη διατύπωση, χωρίς τυποποιημένο περιεχόμενο, της σαφούς βούλησης του εργοδότη να επιφέρει τη λύση της εργασιακής σύμβασης, το σχετικό δε έγγραφο πρέπει να περιέλθει στον εργαζόμενο με οποιονδήποτε τρόπο, από τότε δε που θα περιέλθει σ' αυτόν επέρχονται και τα αποτελέσματα της καταγγελίας. Αν δεν υπάρχει έγγραφο, η καταγγελία είναι άκυρη και δεν παράγει κανένα αποτέλεσμα (ΑΚ 174, 180), ακόμη και αν καταβληθεί η οφειλόμενη αποζημίωση. Ως χρόνος καταβολής της αποζημίωσης ορίζεται, κατ' αρχήν, με τη ρητή διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 εδ. α' του ίδιου νόμου 3198/1955, η ημέρα της λύσης της σύμβασης, εκτός αν η αποζημίωση υπερβαίνει τις αποδοχές έξι μηνών, οπότε ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον απολυόμενο μισθωτό το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών μέρος της αποζημίωσης, το δε υπόλοιπο σε τριμηνιαίες δόσεις, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο εδ. β' της άνω παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 3198/1955.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι ο εναγόμενος, ήδη αναιρεσείων, είναι χειρουργός οδοντίατρος και διατηρεί ιατρείο στη διεύθυνση ... . Από το έτος 2004 συνεργάζεται ΅ε τις θυγατέρες του, Γ., Θ. και Ι. Σ., καθώς και ΅ε το σύζυγο της πρώτης, Γ. Μ., οι οποίοι είναι οδοντίατροι. Στο οδοντιατρείο αυτό από το Δεκέ΅βριο του 2005 εργαζόταν η Ι. Π.. Το Μάιο του 2006, ο εναγόμενος γνωρίστηκε με τη Φ. Α., μέσω κοινού γνωστού τους, και η τελευταία του σύστησε την ενάγουσα, η οποία ήταν φίλη της και η οποία, αν και ήταν φοιτήτρια στη Θεολογική Σχολή, ήθελε να εργασθεί. Την 8.9.2006 ο εναγόμενος συνήψε με την ενάγουσα, προφορικά, σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και, μετά από κοινή συμφωνία των διαδίκων, αυτή άρχισε να εργάζεται την 2.10.2006, αντί μηνιαίου μισθού, αρχικά 700 ευρώ και από 1.1.2007 και εφεξής 730 ευρώ, χωρίς να συνάψει με αυτόν έγγραφη σύμβαση εργασίας και χωρίς ο εναγόμενος να αναγγείλει την πρόσληψή της στον Ο.Α.Ε.Δ. και στο ΙΚΑ. Το Εφετείο δέχθηκε ακόμη ότι στην αρχή η σχέση των διαδίκων ήταν καλή. Αργότερα όμως, τόσον ο εναγόμενος, όσο και τα παιδιά του άρχισαν να έχουν παράπονα, γιατί η ενάγουσα, αλλά και η φίλη της Φ. Α., επεδείκνυαν ραθυμία, δεν εκτελούσαν ΅ε επι΅έλεια τον καθαρισ΅ό των οδοντιατρικών εργαλείων και δεν διατηρούσαν το χώρο υποδοχής των ασθενών τακτοποιημένο, κατά τη διάρκεια της λειτουργίας του οδοντιατρείου, παρά τις επανειλημμένες συστάσεις του εναγο΅ένου. Τα προβλήματα στην ο΅αλή και αποδοτική άσκηση της εργασίας της ενάγουσας και της φίλης της Φ. Α. εντάθηκαν από τις αρχές Ιουλίου 2007, που αποχώρησε η Ι. Π. και για το λόγο αυτό, την 27.7.2007, ο εναγόμενος κατήγγειλε, εγγράφως, τη σύ΅βαση εργασίας της Φ. Α. και της κατέβαλε την αποζημίωση απόλυσης. Α΅έσως τόσον αυτή, όσο και η ενάγουσα αξίωσαν από τον εναγό΅ενο να τους καταβάλει τις οικονο΅ικές αξιώσεις, που ισχυρίζονταν ότι είχαν από τη σύ΅βαση εργασίας τους, επιπλέον δε η ενάγουσα αξίωσε να την ασφαλίσει στο ΙΚΑ για όλο το διάστη΅α της εργασιακής της σχέσης. Την 3.8.2007 η ενάγουσα συζήτησε για τις ανωτέρω αξιώσεις της ΅ε το λογιστή του εναγο΅ένου και, επειδή δεν βρέθηκε πεδίο συνεννόησης, ο εναγόμενος την ίδια η΅ερο΅ηνία (δηλ. την 3.8.2007) συνέταξε την εξώδικη δήλωση - πρόσκληση και προσφορά χρημάτων, στην οποία αναγράφει κατά λέξη τα εξής: "ΠΡΟΣ ΚΑΘΕ ΑΡΜΟΔΙΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΑΙ ΑΡΧΗ -ΕΞΩΔΙΚΗ ΔΗΛΩΣΗ - ΠΡΟΣΚΛΗΣΗ ΚΑΙ ΠΡΟΣΦΟΡΑ ΧΡΗΜΑΤΩΝ - Α. Σ. του Ι., κατοίκου ... ΠΡΟΣ κ. Β. Μ., ... - Σε συνέχεια της συνάντησής ΅ας σή΅ερα, 3/8/2007, η΅έρα Παρασκευή στο γραφείο του λογιστή ΅ου κ. Κ. Γ. στην οδό ..., όπου σας προσέφερα το ποσόν των 1035,31 ευρώ, ως υπόλοιπο οφειλής ΅ου προς εσάς, συνεπεία λύσεως της εργασιακής ΅ας σχέσεως, το οποίο αρνηθήκατε να εισπράξετε, ήδη ΅ε την παρούσα ΅ου, σας προσφέρω και πάλι το άνω ποσό των ευρώ 1.035,31 ΅ε το Δικαστικό Επι΅ελητή που θα σας επιδώσει την παρούσα. Σε περίπτωση άρνησής σας να το εισπράξετε, σας δηλώνω ότι το άνω από ευρώ 1.035,31 ποσό θα παρακατατεθεί στο όνο΅ά σας στο Τα΅είο Παρακαταθηκών και Δανείων Αθηνών. Και το σχετικό γραμμάτιο σύστασης παρακαταθήκης θα βρίσκεται στα χέρια της κ. Σ. Ε., κατοίκου ..., από την οποία μπορείτε να παραλάβετε το εν λόγω γραμμάτιο το αργότερο μέχρι την 13.8.2007, κατά τις εργάσιμες ημέρες και ώρες 9.30'- 13.30' (210-..., 210-...). Διαφορετικά το εν λόγω γραμμάτιο θα παραδοθεί νομίμως στο Συμβολαιογράφο Αθηνών Δημήτριο Μπάνο (οδός ..., τηλέφωνο 210-...) απ' όπου και θα μπορείτε να το παραλάβετε από 05/09/2007. Με την επιφύλαξη κάθε νομίμου δικαιώματός μου αρμόδιος Δικαστικός Επιμελητής παραγγέλλεται να επιδώσει την παρούσα νόμιμα προς αυτή που απευθύνεται προς γνώση και για τις νόμιμες συνέπειες, αντιγράφοντας αυτήν ολόκληρη στην έκθεση επίδοσης που θα συντάξει". Η παραπάνω εξώδικη δήλωση κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα την 6.8.2007, σύμφωνα με τη σημείωση που υπάρχει στο προσκομιζόμενο αντίγραφό της του Δικ. Επιμελητή ... . Την ίδια ημερομηνία, δηλαδή την 6.8.2007, η ενάγουσα προσέφυγε στο ΙΚΑ, όπου υπέβαλε αίτηση απογραφής και ασφαλίσθηκε άμεσα με αριθμό μητρώου Α.Μ.Α. ..., καθώς και τη με αριθμό πρωτ. 8414/ 6.8.2008 δήλωση διαφωνίας επί των ασφαλιστικών στοιχείων - καταγγελία, στην οποία ανέφερε ότι απασχολήθηκε στον εναγόμενο από 30.6.2006 μέχρι 27.7.2007 χωρίς να ασφαλισθεί στο ΙΚΑ. Επίσης προσέφυγε στο Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας, Περιφερειακή Δ/νση Αθηνών και κατήγγειλε τον εναγόμενο για τα ποσά που αξίωνε από αυτόν με βάση τη σύμβαση εργασίας της. Σύμφωνα με το με αριθμό 422/2007 δελτίο εργατικής διαφοράς, που συντάχθηκε από την Επιθεώρηση Εργασίας, η συγκεκριμένη Υπηρεσία, αφού άκουσε τους διαδίκους, αποφάνθηκε ότι αρμόδια για την επίλυση της διαφοράς τους είναι τα δικαστήρια, ενώ το ΙΚΑ υποχρέωσε τον εναγόμενο να του καταβάλει το ποσόν των 5.363,95 ευρώ, για ασφαλιστικές εισφορές. Από τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδεικνύονται κυρίως από τα έγγραφα, που και οι δύο διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν, αποδεικνύεται, ότι ο εναγόμενος, με την από 3.8.2007 εξώδικη δήλωση - πρόσκληση - προσφορά χρημάτων, η οποία κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα την 6.8.2007, κατέβαλε με νόμιμο τρόπο την αποζημίωση απόλυσης της τελευταίας, όμως δεν προέβη σε έγγραφη καταγγελία της σύμβασης εργασίας της, όπως απαιτείται από το άρθρο 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 2556/1997. Επομένως, η απόλυση της ενάγουσας είναι άκυρη και η σύμβαση εργασίας των διαδίκων εξακολουθεί να παράγει τις έννομες συνέπειές της, ο δε εναγόμενος, ο οποίος δεν αποδέχεται τις υπηρεσίες της, καθίσταται υπερήμερος και υποχρεούται στην καταβολή των αποδοχών της. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε την έφεση της εκκαλούσας, κατά της 1468/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτό ότι ο εναγόμενος προέβη εγκύρως στην καταγγελία της σύμβασης εργασίας της ενάγουσας, εξαφάνισε την απόφαση αυτή, στη συνέχεια δέχθηκε την αγωγή, κατά ένα μέρος, και επιδίκασε στην ενάγουσα μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 7-8-2007 έως και 7-5-2008 και το δώρο Πάσχα 2008. Κρίνοντας, έτσι, το Εφετείο παραβίασε, εκ πλαγίου, την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθ. 5 παρ. 3 ν. 3198/55 και στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, διότι, όπως προκύπτει από αυτήν, με ελλιπείς, ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες και με παραδοχές οι οποίες δεν στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά του και καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της απόφασης, ως προς την ορθή εφαρμογή της παραπάνω διάταξης, κατέληξε στο πόρισμα ότι με την παραπάνω έγγραφη δήλωση του αναιρεσείοντος, δεν επήλθε η λύση της σύμβασης. Ειδικότερα, αν και δέχεται ότι ο αναιρεσείων κοινοποίησε στην αναιρεσίβλητη, την 6.8.2007, την, από 3.8.2007, εξώδικη δήλωση - πρόσκληση - προσφορά - χρημάτων, με το περιεχόμενο που προαναφέρθηκε, κατέβαλε δε, με νόμιμο τρόπο, την αποζημίωση απόλυσης της τελευταίας, όμως, κατέληξε στο πόρισμα, ότι η σύμβαση δεν λύθηκε, με την ανεπαρκή και εσφαλμένη αιτιολογία, ότι δεν προέβη σε έγγραφη καταγγελία της σύμβασης εργασίας της, όπως απαιτείται από το άρθρο 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 2556/1997. Όμως, ενόψει του ότι, όπως προαναφέρθηκε, ο τύπος της καταγγελίας περιορίζεται στην έγγραφη διατύπωση, χωρίς τυποποιημένο περιεχόμενο της σαφούς βούλησης του εργοδότη να επιφέρει τη λύση της εργασιακής σύμβασης, από τις παραπάνω παραδοχές της απόφασης του Εφετείου, προκύπτει ότι πληρώθηκε η προϋπόθεση της έγγραφης καταγγελίας της σύμβασης, δοθέντος ότι, σύμφωνα, με το παραπάνω περιεχόμενο της δήλωσης, ο αναιρεσείων, εργοδότης, αρχικά προφορικά και στη συνέχεια, με αυτήν, εγγράφως, εκδήλωσε, τη σαφή βούλησή του, να επέλθει η λύση της εργασιακής σύμβασης.
Συνεπώς οι πρώτος, από το άρθρο. 559 αρ. 1 και ο τέταρτος, κατά το πρώτο μέρος του από τον αρ. 19 ΚΠολΔ, λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους πλήττεται η απόφαση, αντίστοιχα, για, εκ πλαγίου, παραβίαση της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθ. 5 παρ. 3 ν. 3198/55 και για έλλειψη επαρκούς, σαφούς και δίχως αντιφάσεις αιτιολογίας, είναι βάσιμοι. Κατά το άρθρ. 38 § 1 του Ν. 1892/90, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ. 2 του Ν. 2639/98, κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατ' άρθρ. 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. Το τεκμήριο περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 και τέθηκε για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη, προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, που κυρώθηκε μαζί με τη σύμβαση με το ΝΔ 53/1974 και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ, έναντι των κοινών νόμων, "παν φυσικό ή νομικό πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας του ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουν το δικαίωμα παντός κράτους, όπως θέτει εν ισχύει νόμους, τους οποίους ήθελε κρίνει αναγκαίους προς ρύθμιση της xρήσεως αγαθών, συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων". Στην κατά τα ανωτέρω προστατευόμενη περιουσία περιλαμβάνονται όχι μόνο τα από το άρθρο 17 του Συντάγματος προστατευόμενα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και τα περιουσιακής φύσεως δικαιώματα και τα νομίμως κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα, άρα και τα περιουσιακά ενοχικά δικαιώματα και δη οι περιουσιακού χαρακτήρα απαιτήσεις, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία με βάση το ισχύον, πριν από την προσφυγή στο δικαστήριο, νομοθετικό καθεστώς ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικά. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε ότι, την 8.9.2006, ο εναγόμενος συνήψε με την ενάγουσα, προφορικά, σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και, μετά από κοινή συμφωνία των, αυτή άρχισε να εργάζεται την 2.10.2006, αντί μηνιαίου μισθού, αρχικά 700 ευρώ και από 1.1.2007 και εφεξής 730 ευρώ, χωρίς να συνάψει με αυτόν έγγραφη σύμβαση εργασίας και χωρίς ο εναγόμενος να αναγγείλει την πρόσληψή της στον Ο.Α.Ε.Δ. και στο ΙΚΑ. Την απασχολούσε επί πέντε ημέρες την εβδομάδα, δηλαδή από Δευτέρα έως και Παρασκευή και με καθημερινό ωράριο από την 10.00' ώρα μέχρι και την 19.00' ώρα. Δέχθηκε ακόμη, ότι για την υπερεργασία, που η ενάγουσα πραγματοποίησε, από 2-10-1006 μέχρι 27-7-2007 (την οποία επαρκώς αναλύει και προσδιορίζει), δικαιούται, συνολικά, το ποσό των 955,87 ευρώ. Ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι είχε συμφωνήσει προφορικά και απασχολούσε την ενάγουσα ΅ε μερική απασχόληση και ειδικότερα, ότι από τις αρχές Οκτωβρίου 2006 ΅έχρι και το Δεκέ΅βριο 2006 την απασχολούσε από 12.00' ΅έχρι 17.00' ώρα, από τον Ιανουάριο 2007 και ΅έχρι το Μάιο 2007 την απασχολούσε για έξι ώρες ημερησίως και από τον Μάιο 2007 μέχρι τον Ιούλιο 2007 την απασχολούσε επί οκτώ ώρες ημερησίως. Με βάση τα παραπάνω, το Εφετείο κατέληξε στην κρίση ότι ο προαναφερθείς ισχυρισ΅ός του εναγο΅ένου, που προβάλλεται ΅ε σκοπό την ανατροπή του τεκμηρίου της πλήρους απασχόλησης της ενάγουσας, είναι ΅η νό΅ι΅ος και με αυτήν την παραδοχή απέρριψε τον ισχυρισμό του, περί κατάρτισης σύμβασης για μερική απασχόληση της ενάγουσας - αναιρεσίβλητης και στη συνέχεια επιδίκασε το παραπάνω ποσό των 955,87 ευρώ, για αμοιβή λόγω υπερεργασίας, το οποίο υπολόγισε με βάση τον παραπάνω μισθό που συμφωνήθηκε και αντιστοιχεί σε πλήρη απασχόλησή της. Με την κρίση του αυτή, ορθώς, ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρ. 38 § 1 του Ν. 1892/1990 και 159 του ΑΚ και ο πέμπτος (με στοιχ. ΙΙΙ) λόγος αναίρεσης, από το άρθρ. 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, με τον οποίο αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το Δικαστήριο της ουσίας, με το να δεχθεί απόλυτη ακυρότητα της κατάρτισης της σύμβασης εργασίας της αναιρεσίβλητης σε μερικής απασχόλησης, λόγω μη τήρησης τύπου, χωρίς να δεχθεί την ύπαρξη του τεκμηρίου του εδ. β' της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 και ακολούθως να ερευνήσει το ενδεχόμενο ανατροπής του, παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, είναι αβάσιμος. Περαιτέρω, η επίδικη διάταξη του άρθρ. 38 § 1 του Ν. 1892/90, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ. 2 του Ν. 2639/98, δεν είναι αντίθετη με την ως άνω διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ούτε του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ (δικαίωμα σε δίκαιη δίκη), διότι αυτή τέθηκε για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως από το τεκμήριο να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη, τα οποία, ευχερώς και επαρκώς, προστατεύονται, με την κατάρτιση του εγγράφου και την κατάθεσή του από τον εργοδότη στην Επιθεώρηση εργασίας.
Συνεπώς, εφόσον, με βάση το ισχύον κατά την άσκηση της αγωγής δίκαιο και όσα προαναφέρθηκαν, δεν υπήρχε νόμιμη προσδοκία να ικανοποιηθεί δικαστικά το επίδικο δικαίωμα του αναιρεσείοντος, για προφορική κατάρτιση σύμβασης μειωμένης απασχόλησης της ενάγουσας, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεν παραβίασε ούτε τις διατάξεις αυτές και για το λόγο αυτό ο ίδιος, περί του αντιθέτου, κατ' εκτίμηση του περιεχομένου του, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης, είναι αβάσιμος, στο σύνολο του.
Μετά από αυτά, παρελκούσης δε της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης, δεύτερου, τρίτου και τέταρτου (κατά το δεύτερο μέρος του), που αναφέρονται στην καταγγελία της σύμβασης εργασίας και το σχετικό κεφάλαιο της απόφασης, για επιδίκαση μισθών υπερημερίας και δώρου Πάσχα (έτους 2008), πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το παραπάνω μέρος της, με το οποίο έγινε δεκτή η αγωγή και επιδικάστηκαν μισθοί υπερημερίας και δώρο Πάσχα, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση (κατά την αληθή έννοια του άρθρου 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 12 παρ. 4 Ν. 4055/2012) προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το παραπάνω αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την ως άνω απόφαση και τέλος, να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη, ως ηττώμενη, σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, σύμφωνα με τα άρθρα 178, 183 ΚΠολΔ, όπως ειδικότερα ορίζονται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί, την 96/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος της, που αναφέρεται στο σκεπτικό.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, το οποίο ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Ιανουαρίου 2013. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ