Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

Σύνδεσμος απόφασης



Court decision number 2471 / 2009    (ΣΤ, Penal Cases)

Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Απάτη, Υπέρβαση εξουσίας, Κατηγορίας μεταβολή, Υπεξαίρεση, Πολιτική αγωγή, Συρροή εγκλημάτων.




Περίληψη:
Απορρίπτει αίτηση. Υπεξαίρεση. Έννοια. Στοιχεία αντικειμενικής υποστάσεως (ΑΠ 1/2009). Απάτη. Έννοια. Στοιχεία. Συρροή υπεξαίρεσης - απάτης. Πότε αληθής και πότε φαινόμενη (ΑΠ 440/2009, ΑΠ 1840/2000). Μεταβολή κατηγορίας ανεπίτρεπτη. Απόλυτη ακυρότητα (ΑΠ 79/2007). Πότε δυνατή από υπεξαίρεση σε απάτη (ΑΠ 826/1998, ΑΠ 1840/2000, ΑΠ 1026/1999). Απόλυτη ακυρότητα (άρθρα 171 παρ. 1 Δ' και 510 παρ. 1 Α' ΚΠΔ). Πότε όταν δεν δόθηκε ο λόγος στον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του για να υποβάλλουν ερωτήσεις και να κάνουν παρατηρήσεις επί της καταθέσεως μάρτυρος (ΑΠ 401/2009, ΑΠ 379/2008, ΑΠ 800/2001). Ανάγνωση κατάθεσης μάρτυρα που λήφθηκε στην προδικασία χωρίς συνδρομή προϋποθέσεων άρθρου 365 ΚΠΔ. Απόλυτη ακυρότητα. Απαιτείται να αντιλέξει ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορος του (ΑΠ 379/2008, ΑΠ 416/2007). Πολιτική αγωγή. Παρά το νόμο παράσταση που επιφέρει ακυρότητα. Υπό ποιες προϋποθέσεις (ΑΠ 79/2007). Αβάσιμοι λόγοι για έλλειψη αιτιολογίας, απόλυτη ακυρότητα στο ακροατήριο, υπέρβαση εξουσίας. Απορρίπτει.




ΑΡΙΘΜΟΣ 2471/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Παναγιώτη Ρουμπή, Γεώργιο Μπατζαλέξη - Εισηγητή και Χριστόφορο Κοσμίδη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Κολιοκώστα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χριστόφορο Σαράκη, περί αναιρέσεως της 1400/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Αγρινίου. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, κάτοικο ..., που δεν παραστάθηκε.

Το Τριμελές Πλημ/κείο Αγρινίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10 Νοεμβρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 153/2009.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης ως προς τον 5ο λόγο.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο 171 § 1 δ' ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον ’ρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η άσκηση των προσηκόντων στον κατηγορούμενο δικαιωμάτων αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες υφίσταται από το νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει οίκοθεν εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη σχετική αίτηση του κατηγορουμένου. Έτσι, από τις διατάξεις των άρθρων 333, 358 ή άλλη διάταξη του Κ.Π.Δ, δεν υφίσταται υποχρέωση του δικαστή όπως μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα δώσει, χωρίς αίτηση των διαδίκων το λόγο σε αυτούς για να προβούν σε δηλώσεις και εξηγήσεις, σχετικές με τις καταθέσεις που έγιναν και συντείνουν στη συναγωγή συμπερασμάτων για την αξιοπιστία τους και τη σχέση τους προς την δικαζομένη υπόθεση. Για να επέλθει λοιπόν η από την ανωτέρω διάταξη προβλεπόμενη απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο γιατί ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του δεν απηύθυναν προς το μάρτυρα ερωτήσεις για εξακρίβωση της αλήθειας ή μετά την εξέτασή του δεν προέβησαν σε παρατηρήσεις σχετικά με την κατάθεσή του ή την αξιοπιστία του, πρέπει ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του να ζήτησαν να τους δοθεί προς τούτο η άδεια και, αν δεν τους δοθεί από το διευθύνοντα τη συζήτηση, να προσφύγουν αμέσως, μη αποδεχόμενοι την προεδρική διάταξη, σε ολόκληρο το δικαστήριο και τούτο ν' απορρίψει παρά το νόμο την προσφυγή ή να παραλείψει ν' αποφανθεί επ' αυτής. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Ποιν.Δ. δεύτερος λόγος αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, διότι, κατά παραβίαση των άρθρων 357 παρ. 3 και 358 Κ.Ποιν.Δ., δεν δόθηκε ο λόγος στους συνηγόρους του αναιρεσείοντος μετά την εξέταση στο ακροατήριο των μαρτύρων, για να προβούν σε παρατηρήσεις σχετικά με την κατάθεσή τους ή την αξιοπιστία τους, εφόσον δεν προβάλλεται, αλλά ούτε προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών ότι ο αναιρεσείων, ως κατηγορούμενος, ή οι συνήγοροί του ζήτησαν να τους δοθεί η άδεια για να προβούν σε σχετικές παρατηρήσεις με την αξιοπιστία ή την κατάθεσή τους, ούτε πολύ περισσότερο ότι ο Πρόεδρος του Τριμελούς Πλημ/κειου, που δίκασε ως εφετείο, αρνήθηκε να ικανοποιήσει το αίτημά τους και ότι στη συνέχεια προσέφυγαν προς τούτο στο δικαστήριο, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
ΙΙ. Από το άρθρο 365 του ΚΠΔ συνάγεται ότι ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α` ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, προκαλείται όταν παρά την υποβολή σχετικής αιτήσεως από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του δεν αναγνωσθεί ληφθείσα κατά την προδικασία ένορκη κατάθεση μάρτυρα του οποίου η εμφάνιση στο ακροατήριο είναι αδύνατη για τους λόγους που ενδεικτικώς αναφέρovται σ` αυτή τη διάταξη. Δεν δημιουργείται όμως καμία ακυρότητα όταν το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση αναγνώσει κατάθεση της προδικασίας στο ακροατήριο και αν ακόμη δεν συνέτρεξε νόμιμη περίπτωση, εφόσον δεν αντέλεξε ο κατηγορούμενος. Εξάλλου, η λήψη υπόψη από το δικαστήριο αναγνωσθείσας κατάθεσης μάρτυρα κατηγορίας που έχει ληφθεί στην προδικασία παραβιάζει δικαίωμα που παρέχεται σε κάθε κατηγορούμενο, από το άρθρο 6 παρ. 3 στοιχ. δ' της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου και από το άρθρο 14 παρ, 2 στοιχ, ε' του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα που υιοθετήθηκε από τη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών στις 16- 12-1996, κυρώθηκε από την Ελλάδα με το v. 2462/1997 και ισχύει από 5-8-1997 (ΦΕΚ Α.25), να μπορεί να θέσει ερωτήματα στους μάρτυρες κατηγορίας και δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ, 1 στοιχ. δ' του ΚΠΔ, υπό την προϋπόθεση, πλην άλλων, ότι η ανάγνωση αυτής έγινε παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α του ΚΠΔ τρίτος λόγος της αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, γιατί το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του την αναγνωσθείσα κατάθεση του μάρτυρα Αλέξανδρου Θώμου, που λήφθηκε κατά την προδικασία κι έτσι δεν δόθηκε στον κατηγορούμενο η δυνατότητα να υποβάλει ερωτήσεις σ' αυτόν, μολονότι δεν αποδείχθηκε το ανέφικτο της κλήτευσής του, είναι αβάσιμος, ενόψει του ότι, από την επισκόπηση των ενσωματωμένων στην απόφαση που προσβάλλεται, πρακτικών της δίκης, προκύπτει ότι η ανάγνωση αυτή έγινε χωρίς να προβληθεί αντίρρηση από τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο, προσωπικώς ή δια του συνηγόρου του.
ΙΙΙ. Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 2 του Κ.Π.Δ. απόλυτη ακυρότητα, η οποία δημιουργεί τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ίδιου κώδικα προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, συνεπάγεται και η παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου. Η παράσταση αυτή είναι παράνομη, όταν στο πρόσωπο εκείνου, που δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγων, δεν συντρέχουν οι όροι της ενεργητικής νομιμοποιήσεώς του για την άσκηση πολιτικής αγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του Κ.Π.Δ. ή όταν δεν τηρήθηκε η διαδικασία του άρθρου 68 του ίδιου κώδικα, ως προς τον τρόπο και χρόνο ασκήσεως και υποβολής της πολιτικής αγωγής. Νομιμοποιείται δε ενεργετικώς προς άσκηση πολιτικής αγωγής ο αμέσως ζημιωθείς από την αξιόποινη πράξη που αποδίδεται στον κατηγορούμενο. Οποιαδήποτε άλλη πλημμέλεια ή έλλειψη που αναφέρεται στην παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της παραστάσεως.
Στην κρινόμενη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της πρωτόδικης απόφασης, η κατηγορία που αποδόθηκε στον κατηγορούμενο, για την οποία κηρύχθηκε ένοχος, συνίστατο στο ότι: "Στην Γουργιώτισσα στις 10 Ιανουαρίου 2002, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο. Συγκεκριμένα ως υπάλληλος των ΕΛ.ΤΑ ..., εντεταλμένος να παραδίδει συντάξεις στους δικαιούχους της ευρύτερης περιοχής ..., ενώ παρέλαβε το συνολικό χρηματικό ποσό των 6.854,10 €, προκειμένου να το παραδώσει στην δικαιούχο μηνύτρια Ψ, που ανιστοιχούσε στην σύνταξή της, παρέδωσε σ αυτήν το χρηματικό ποσό των 4.300 € και παρακράτησε το ποσό των 2.544,10 €, το οποίο και ιδιοποιήθηκε παράνομα όπως είχε σκοπό". Η πράξη λοιπόν που αποδόθηκε στον κατηγορούμενο ήταν της υπεξαιρέσεως του ανωτέρω χρηματικού ποσού, το οποίο και ανήκε στην αναφερόμενη συνταξιούχο και όχι βέβαια στα ΕΛ.ΤΑ, τα οποία είχαν αναλάβει, κατόπιν συμφωνίας με τον οικείο ασφαλιστικό φορέα, το έργο καταβολής των συντάξεων στους δικαιούχους αυτών συνταξιούχους του ποσού της συντάξεως που αναλογούσε στον καθένα, όπως και η ανωτέρω, η οποία και ήταν αμέσως ζημιωθείσα από την ανωτέρω πράξη και νομιμοποιούταν ενεργητικώς να παραστεί ως πολιτικώς ενάγουσα. Νομίμως λοιπόν παρέστη με την ιδιότητα αυτή και της επιδικάσθηκε το ποσό των 40 €, ως χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη από την ανωτέρω πράξη για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων. Για το πρωτοδίκως επιδικασθέν ποσό δήλωσε η εν λόγω παθούσα ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγουσα και στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, χωρίς να προβληθεί αντίρρηση για την παράσταση αυτή, από τον κατηγορούμενο, όπως τούτο προκύπτει από τα επισκοπούμενα πρακτικά αυτής, αβασίμως δε με τον τέταρτο λόγο ισχυρίζεται αυτός το αντίθετο. Το ποσό δε αυτό της επιδικάσθηκε με την προσβαλλομένη απόφαση, εφόσον και στο αδίκημα της απάτης, για το οποίο, όπως θα λεχθεί στην επόμενη σκέψη, κατά μεταβολή της κατηγορίας της υπεξαίρεσης, κηρύχθηκε ένοχος, παθούσα και αμέσως ζημιωθείσα ήταν η ίδια συνταξιούχος πολιτικώς ενάγουσα. Ειδικότερα ο αναιρεσείων, με την προσβαλλομένη απόφαση, κηρύχθηκε ένοχος, κατά μεταβολή της κατά άνω, κατηγορίας της υπεξαιρέσεως, του ότι: "Στην ... στις 10 Ιανουαρίου 2002, έχοντας σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε ξένη περιουσία, πείθοντας άλλον σε πράξη με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και δη όντας υπάλληλος ΕΛ.ΤΑ, εντεταλμένος να παραδίδει ποσά συντάξεων, παρέλαβε το χρηματικό ποσό των 6.854,10 €, που ανήκε στην δικαιούχο συνταξιούχο Ψ και παρέστησε σ αυτήν ψευδώς ότι της καταμετρά και παραδίδει το ποσό αυτό, ενώ στην πραγματικότητα της παρέδωσε ποσό 4.300 €, ήτοι έλασσον κατά 2.544,10 €, επί αντιστοίχω ζημία και βλάβη αυτής, όφελος δε τούτου, διά της μεθόδου της καταμετρήσεως των χαρτονομισμάτων των 20 €, ως χαρτονομισμάτων των 50 €".
Συνεπώς ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίο πλήττεται η αναιρεσιβαλλομένη για απόλυτη ακυρότητα στο ακροατήριο, λόγω της παρά το νόμο παράστασης της πολιτικώς ενάγουσας (άρθρα 171 παρ. 2 σε συνδυασμό με 510 παρ. 1 Α ΚΠΔ), τυγχάνει αβάσιμος και απορριπτέος. IV. Κατά το άρθρ. 375 §1 Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη δικαιολογητική αιτία. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 του Π.Κ., όποιος, ΅ε σκοπό να αποκο΅ίσει ο ίδιος ή άλλος παράνο΅ο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή ΅ε την εν γνώσει παράσταση ψεuδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέ΅ιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τι΅ωρείται ΅ε φυλάκιση τουλάχιστον τριών ΅ηνών και αν η ζη΅ία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα ΅εγάλη, ΅ε φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλή΅ατος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνο΅ο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαία και η πραγ΅άτωση του οφέλους αυτού, β) η εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή η αθέ΅ιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζή΅ια για τον ίδιο ή άλλον ενέργεια και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσ΅ο ΅ε τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζη΅ιωθέντος, και η οποία (βλάβη) υπάρχει και σε περίπτωση ΅ειώσεως ή χειροτερεύσεως της περιουσίας του παθόντος, έστω και αν αυτός έχει ενεργό αξίωση προς αποκατάστασή της. Εξ` άλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ` αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 27 επ., 43, 49 σε συνδυασμό προς αυτές των άρθρων 57 επ. 246 επ., 250 και 321 του Κ.Π.Δ. συνάγεται ότι το δικαστήριο μπορεί να αποφαίνεται μόνο για την πράξη για την οποία ασκήθηκε από τον εισαγγελέα ποινική δίωξη, όχι δε και για κάποια άλλη έστω και συναφή, αλλιώς παράγεται απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. β' του Κ.Π.Δ., λόγω ανεπίτρεπτης μεταβολής της κατηγορίας που υπάρχει και όταν η πράξη για την οποία διώχθηκε και παραπέμφθηκε στο ακροατήριο ο κατηγορούμενος είναι διαφορετική κατά τόπο, χρόνο και λοιπές ιστορικές περιστάσεις τελέσεως, από εκείνη για την οποία καταδικάσθηκε αυτός. Τέλος, φαινομένη συρροή ή απλή συρροή νόμων, επί της οποίας δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 94 του Π.Κ, υπάρχει όταν οι πλείονες πράξεις οι οποίες διώκονται δεν είναι ανεξάρτητες μεταξύ τους και αυτοτελώς κολάσιμοι, αλλά συγκροτούν την έννοια ενός και του αυτού εγκλήματος, είτε διότι η μεν αποτελεί κατά νόμο συστατικό στοιχείο ή επιβαρυντική περίπτωση της άλλης, είτε διότι χρησιμεύει κατά νόμο ως αναγκαίο μέσο για την τέλεση αυτής, είτε τέλος διότι παρίσταται ως αναγκαία συνέπεια της προηγηθείσης από την οποία και απορροφάται. Ειδικώς, μεταξύ των εγκλημάτων της υπεξαιρέσεως και της απάτης υφίσταται φαινομένη συρροή υπό την εκτεθείσα έννοια: α) όταν ο δράστης υπεξαιρεί ξένο κινητό πράγμα και στη συνέχεια επιχειρεί απατηλές πράξεις για τη συγκάλυψη της υπεξαιρέσεως ή τη διατήρηση του υπεξαιρεθέντος. Στην περίπτωση αυτή η περιουσιακή βλάβη η οποία αποτελεί στοιχείο της απάτης έχει συντελεσθεί ήδη με την υπεξαίρεση και επομένως η απάτη συνιστά μη τιμωρητή υστέρα πράξη και β) όταν ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο ξένο πράγμα, οπότε η υπεξαίρεση είναι μη τιμωρητή υστέρα πράξη. Αντίθετα, επί των άνω αξιοποίνων πράξεων, κάθε μία των οποίων απαρτίζεται από διαφορετικά στοιχεία, εάν δράστης αυτών είναι ένα και το αυτό πρόσωπο, είναι δυνατή η πραγματική συρροή των δύο εγκλημάτων, εφόσον καθένα από αυτά στρέφεται κατά διαφορετικού υλικού αντικειμένου (βλ. περίπτωση τέτοιας πραγματικής συρροής ΑΠ 1026/1999). Γι αυτό και είναι απαραίτητο να αναφέρεται στην απόφαση ή το βούλευμα αν οι πράξεις της απάτης και υπεξαίρεσης στρέφονται κατά διαφορετικού υλικού αντικειμένου ή αν στρέφονται κατά του αυτού αντικειμένου, οπότε είναι αναγκαίο να προσδιορίζεται ποια εκ των δύο προηγήθηκε στην απόκτηση του ιδιοποιουμένου ξένου πράγματος (ΑΠ 1840/2000). Εκ τούτων παρέπεται ότι σε περίπτωση που κατά τα άνω υφίσταται φαινομένη συρροή μεταξύ απάτης και υπεξαίρεσης, διότι το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως αποκτήθηκε με απάτη, οπότε η υπεξαίρεση τυγχάνει μη τιμωρητή υστέρα πράξη, είναι δυνατή η μεταβολή της κατηγορίας από υπεξαίρεση σε απάτη, η οποία και μόνον πραγματώνεται (βλ. περίπτωση τέτοιας μεταβολής σε ΑΠ (Συμβ) 826/1998). Στην κρινόμενη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το ως Εφετείο δικάσαν Τριμελές Πλημ/κιο, μετά από εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που κατ είδος αναφέρει, δέχθηκε ανέλεγκτα ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: ο τελευταίος στους αναφερόμενους στο διατακτικό τόπο και χρόνο, έχοντας σκοπό να αποκομίσει περιουσιακό όφελος έβλαψε ξένη περιουσία πείθοντας άλλον σε πράξη με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και ειδικότερα όντας υπάλληλος των ΕΛ.ΤΑ. ... και εντεταλμένως να παραδίδει συντάξεις στους δικαιούχους, παρέλαβε μεταξύ άλλων το χρηματικό ποσό των 6.854,10 ευρώ που ανήκε στην περιουσία της δικαιούχου συνταξιούχου (εγκαλούσης) Ψ, που αντιστοιχούσε σε αναδρομικό ποσό της σύνταξής της και έπεισε την ίδια που βρισκόταν στον χώρο μαζί με το σύζυγό της ΑΑ, όπως υπογράφοντας σχετική απόδειξη επιταγής περί εξοφλήσεως αυτής ότι της παραδίδει το ποσό των 6.854,10 εν τούτοις της εστέρησε ποσό 4.300 ευρώ, έλασσον κατά 2.544,10 ευρώ το οποίο και απετέλεσε περιστατικό γι' αυτόν όφελος και αντίστοιχα βλάβη της εγκαλούσης. Την πράξη δε αυτή ετέλεσε μεθοδεύοντας την μέτρηση όλων των χαρτονομισμάτων των 20 ευρώ ως χαρτονομισμάτων των 50 ευρώ, κατά τις ημέρες του Ιανουαρίου του 2009 που το πρώτον είχε εισαχθεί ως νόμισμα 20 ευρώ και ο ΑΑ δεν ήτο σε θέση να εναλλάσεται και να αναγνωρίζει αμέσως τα χαρτονομίσματα. Στην κρίση αυτή άγεται το Δικαστήριο α) εκ του γεγονότος ότι ο κατηγορούμενος δεν είχε δικαίωμα εκ του κανονικού ΕΛΤΑ να διενεργήσει την πληρωμή στο χωριό ... αφού υπερέβαινε το ποσό των 2.500 ευρώ και για την τυπική αυτή παράβαση τιμωρήθηκε πειθαρχικώς από την υπηρεσία του (βλ. κατάθεση ..., επιθεωρητή ΕΛ.ΤΑ) β) από το ότι κατά την μέτρηση έγινε άμεσα αντιληπτός από τον θαμώνα του καφενείου, όπου έγινε η πληρωμή, ..., άτομο ανάπηρο σωματικά, όμως σε πλήρη διαύγεια νοός που αμέσως το ανέφερε στον εκεί ευρισκόμενο ... και τον προέτρεψε να πάει στην οικία Ψ-ΑΑ, για να ξαναμετρήσουν τα χρήματα (βλ. αναγνωσθείσα επ' ακροατηρίου) ένορκη κατάθεση ... σύμφωνα με την οποία "... βλέποντας την καταμέτρηση διαπίστωσα ότι τα χρήματα που έδωσε ο ταχυδρόμος ήταν λιγότερα ... στη συνέχεια ειδοποίησε τον ... Αυτός μετέβηκε στο σπίτι του Ψ--ΑΑ κάνανε καταμέτρηση και διαπιστώσανε το λάθος ... δεν μίλησα την ίδια στιγμή μήπως γίνει επεισόδιο ..." γ) από την κατάθεση του μάρτυρα ... σύμφωνα με την οποία "... μετά από δύο λεπτά που έφυγε ο ταχυδρόμος τα μετρήσαμε ... τα είχε μέσα στην τσέπη του ... σύμφωνα με αυτά που μέτρησε ήταν 4.400 ευρώ ...", τέλος δε από την κατάθεση δ) του μάρτυρα συζύγου της εγκαλούσης ΑΑ που επιβεβαιώνει τα' ανωτέρω. Μετά ταύτα πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος του αδικήματος της παράβασης του άρθρου 386 παρ. 1 Π.Κ. κατά επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, έναντι της αποδοθείσης της υπεξαιρέσεως του άρθρ. 375 παρ. 1 που αρχικώς του απεδόθη (βλ. Αρ. Πάγο (Συμβ.) 57/1990 Ποιν. Χρ. Μ/955 σύμφωνα με την οποία δύναται, αν και δεν συνέτρεχε περίπτωση, να ερευνηθεί η περίπτωση μεταβολής από υπεξαίρεση σε απάτη), αφού πρόκειται για τα ίδια ακριβώς ουσιώδη περιστατικά και στις δύο νομοτυπικές εκφάνσεις των υπ' όψη αδικημάτων. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα της πράξεως της απάτης, όπως αυτή εξειδικεύεται ανωτέρω στην υπό στοιχείο ΙΙΙ αμέσως ανωτέρω σκέψη. Από το συνδυασμό του αιτιολογικού με το σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της απάτης, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 386 παρ.1 α ΠΚ, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Ειδικότερα, όπως ανέλεγκτα δέχεται το Δικαστήριο, ο κατηγορούμενος μετήλθε την ανωτέρω εκτιθέμενη απατηλή συμπεριφορά, κατόπιν της οποίας και έπεισε την δικαιούχο της συντάξεως πολιτικώς ενάγουσα ότι της κατέβαλε την σύνταξη της οποίας ήταν δικαιούχος δηλ. το ποσό των 6.854,10 €, ενώ το αληθές ήταν ότι της κατέβαλε ποσό 4.300 €, το οποίο και αυτή δέχθηκε, πιστεύοντας, κατόπιν της πλάνης που της προκάλεσε ο κατηγορούμενος με τις ως άνω ψευδείς παραστάσεις, ότι της καταβλήθηκε το ποσό που δικαιούταν και έτσι υπέστη ζημία ισόποση κατά το ποσό των 2.544,10 €, που παρακράτησε ο αναιρεσείων και ιδιοποιήθηκε παράνομα.
Συνεπώς η πράξη της υπεξαίρεσης, με αντικείμενο το τελευταίο αυτό ποσό, που αποδόθηκε στον κατηγορούμενο, για την οποία και κηρύχθηκε ένοχος πρωτόδικα, αποτελούσε υστέρα μη τιμωρητή πράξη έναντι της απάτης, που προηγήθηκε, η οποία και επέφερε την ισόποση με το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως περιουσιακή ζημία στην πολιτικώς ενάγουσα, η οποία και κατά τα προλεχθέντα, ήταν εκείνη που τελέσθηκε. Συνακόλουθα, κατ ορθή ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 375 παρ. 1 α και 386 παρ. 1 α ΠΚ και εφαρμογή της δευτέρας διατάξεως, το Δικαστήριο θεώρησε ότι, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που κατά τα άνω δέχθηκε ως αποδειχθέντα, η πράξη, η οποία τελέσθηκε, ήταν εκείνη της απάτης, για την οποία και τον κήρυξε ένοχο, και δεν επήλθε εκ του λόγου αυτού, όπως λέχθηκε στην ανωτέρω νομική σκέψη, ανεπίτρεπτη μεταβολή της ως άνω κατηγορίας της υπεξαιρέσεως που αρχικά αποδόθηκε στο αναιρεσείοντα, η οποία, όπως λέχθηκε, αποτελούσε υστέρα μη τιμωρητή πράξη έναντι της προηγηθείσης απάτης, εφόσον και οι δύο πράξεις είχαν το αυτό υλικό αντικείμενο, δηλ. το ποσό των 2.544,10 €.
Συνεπώς ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Δ ΚΠΔ πρώτος λόγος της αναιρέσεως, με τον οποίο, υπό την επίφαση έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλομένη απόφαση για κακή εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων, προσβάλλοντας την κατ ουσία κρίση του Δικαστηρίου, όπως και ο τέταρτος, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Α του ίδιου κώδικα, κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για απόλυτη ακυρότητα κατ άρθρο 171 παρ. 1 β και δ σε συνδυασμό με 6 παρ. 3 γ της ΕΣΔΑ, συνεπεία ανεπίτρεπτης μεταβολής της κατηγορίας από υπεξαίρεση σε απάτη, τυγχάνουν αβάσιμοι και απορριπτέοι.
Μετά ταύτα, ελλείψει ετέρου λόγου αναιρέσεως προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-11-2008 αίτηση του Χ για αναίρεση της με αριθμ. 1400/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κειου Αγρινίου. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) €.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 18 Δεκεμβρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ